案情：２００５年初，被告人赵某、于某得知“小顾”（在逃）有毒品海洛因后，便预谋将毒品骗来进行贩卖。同年５月的一天，二被告人找到“小顾”，假意与其共同贩卖毒品并谎称有人购买毒品，“小顾”便派人将２７９．２９克海洛因送到二被告人处，二被告人以给买主看货为由将毒品骗入手中，又谎称公安人员来抓捕乘机逃离。同年７月５日，赵某将其中１０．２５克海洛因交给姜某（公安机关特情人员）让其帮助贩卖，姜某将此事告知公安机关，公安人员让姜某假装联系到买主，在毒品交易时公安机关将赵某、于某抓获。
分歧意见：
第一种意见认为，被告人赵某、于某为贩卖毒品而先行将毒品诈骗到手，其诈骗毒品系贩卖毒品的手段，目的是为贩卖毒品获利，这种行为属于牵连犯，根据牵连犯从一重罪处罚的原则，应按贩卖毒品罪追究二被告人的刑事责任。由于二被告人已将毒品骗取到手，并将部分毒品转移给买主，属于犯罪既遂。
第二种意见认为，被告人赵某、于某为贩卖毒品而先行将毒品诈骗到手的行为已构成诈骗罪，该诈骗行为与其后的贩卖行为之间并无必然的联系，不属于牵连犯，并且二被告人将毒品卖给了公安机关的特情人员，毒品交易不可能成功，应以诈骗罪、贩卖毒品罪（未遂），数罪并罚，追究二被告人的刑事责任。
评析：笔者同意第二种意见，理由如下：
首先，牵连犯一般具有以下三个特征：（１）必须出于一个犯罪目的，如果行为人主观上具有多个犯罪目的，则不构成牵连犯；（２）必须是其手段行为或者结果行为又触犯了其他罪名；（３）数行为之间存在手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的牵连关系。所谓牵连关系，根据刑法规定与司法实践，只有当某种手段通常用于实施某种犯罪，或者某种原因行为通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。例如，伪造武装部队公文、证件、印章冒充军人招摇撞骗的，可以认定为牵连犯。本案中，虽然被告人赵某、于某诈骗毒品是出于贩卖毒品获利一个犯罪目的，并且其诈骗毒品的手段行为和事后贩卖毒品的目的行为已触犯了不同的罪名，但诈骗毒品并非贩卖毒品犯罪通常的手段，诈骗毒品与其后进行贩卖的行为之间并无必然的联系，因为诈骗毒品后行为人既可能自己（或送给他人）吸食，也可能贩卖，所以该案不属于牵连犯罪。
其次，毒品虽然属于国家严格控制并严禁个人非法持有的麻醉药品和精神药品，但也具有一定的医疗效用和交换价值，可以成为侵犯财产罪的犯罪对象。因此，诈骗毒品可以成为侵犯财产犯罪中的一种具体犯罪形式。其实，这种理解也是有法律依据的，２０００年４月４日最高人民法院《关于印发〈全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要〉的通知》第（六）项对盗窃、抢劫毒品犯罪的定性问题作了规定：“盗窃、抢劫毒品的，应当分别以盗窃罪或者抢劫罪定罪。认定盗窃犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格。认定抢劫罪的数额，即是抢劫毒品的实际数量。盗窃、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，则以盗窃罪、抢劫罪与实施的具体毒品犯罪，依法实行数罪并罚。”这里明确指出盗窃、抢劫毒品后又实施其他毒品犯罪的，则以盗窃罪、抢劫罪与实施的具体毒品犯罪，实行数罪并罚。因此，诈骗毒品的行为可以比照该司法解释的规定单独构成诈骗罪，诈骗的犯罪数额，可以参考当地毒品非法交易的价格，诈骗毒品后又进行贩卖的，则以诈骗罪与贩卖毒品罪实行数罪并罚。实际上，该司法解释的规定属于刑法中的注意规定，因为即使没有该规定，盗窃、抢劫毒品与购买毒品也是有决定性差异的，不能同等评价，应单独定罪处罚，该解释提示司法工作人员要注意到侵犯财产的犯罪刑法已有规定，不能因为犯罪的对象具有特殊性而另行定罪。
最后，我国刑法理论一般认为，刑法规定毒品犯罪是为了实现对毒品的管制，即毒品犯罪的客体是国家对毒品的管制。但这只是表面现象，如果追问国家为什么要管制毒品，回答只能是因为毒品有害公众健康，所以，刑法规定毒品犯罪是为了保护公众健康。易言之，毒品犯罪必须是对公众健康的侵害达到一定程度或者紧迫程度时才能认定为着手，贩卖毒品还得以毒品实际上转移给买方为既遂，至于转移毒品后行为人是否获利并不影响既遂的成立。具体到本案，被告人赵某、于某诈骗毒品后又实施的贩卖毒品罪系未遂，因为其委托公安机关的特情人员寻找买主可以认为是已经着手实行贩卖毒品犯罪行为，但该特情人员随即向公安机关的刑侦人员进行了汇报，此后的所谓 “毒品交易”都是在公安机关的控制之下，交易不可能成功，毒品一般不易流入社会，更不可能危害到公众健康。[page]
综上，本案应以诈骗罪、贩卖毒品罪（未遂）追究被告人赵某、于某的刑事责任。
（作者单位：河北省唐山市中级法院）
