「内容摘要」贩卖假毒品行为的定性在我国司法解释中早有定论，且得到广泛一致的认同。本文从分析通说观点的支撑理论着手，从定罪和量刑两个角度，对明知是假毒品而冒充真毒品贩卖和不明知是假毒品而当作真毒品贩卖两种行为的定性模式提出质疑，认为这两种定性模式都不能很好解决贩卖假毒品行为的定性问题。笔者认为，应重新设立一个新罪名，按涉案假毒品的毒害性来确定法定刑。
「关键词」假毒品，诈骗罪，未遂
我国对贩卖假毒品行为的最早立法是1991年4月2日，最高人民检察院在《关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》中指出：“对贩卖假毒品的犯罪案件，应根据不同情况区别处理：明知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以诈骗罪追究被告人的刑事责任；不知是假毒品而以毒品进行贩卖的，应当以贩卖毒品罪追究被告人的刑事责任，对其所贩卖的是假毒品的事实，可以作为从轻或者减轻情节，在处理时予以考虑。”这一结论随后在1991年12月17日最高人民法院颁布的《关于十二省自治区法院审理毒品案件工作会议纪要》第八条中得到了肯定。在1994年12月20日颁布的最高人民法院《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定>的若干问题的解释》中这一结论得到了最终确定，并作了进一步拓展。该解释第十七条第一款规定：“明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚。”这一结论得到了刑法学界的一致赞同。这种定性模式的依据是：如果行为故意用假毒品冒充真毒品进行贩卖，其主观故意已不是明知毒品而贩卖牟利，而是具有诈骗故意。这种行为属于诈骗犯罪的范畴之内。……如果行为人不知其出售的是假毒品，就不能将其行为认定为诈骗犯罪。因为行为人主观上没有诈骗他人钱财的故意，也未实施隐瞒事实真相或者编造虚假事实的行为。从主观上来说，行为人仍然是具有贩卖毒品的故意的，实施的也是贩卖毒品的行为。虽然行为人误将假毒品当作真毒品来出售，但不是故意用假毒品代替真毒品来出售，而是行为人对犯罪对象错误的认识。这种对犯罪对象的错误认识，并不影响6行为人主观上贩毒故意的成立，也否定不了其实施了贩毒行为。虽然由于行为人对犯罪对象的认识错误，使其贩卖的假毒品不具有真毒品的社会危害性，但其贩毒的故意和行为都是存在的，对社会的危害性也是存在的，这种危害指的是贩卖毒品的危害，而不是诈骗行为的危害。由于行为人对犯罪对象的错误认识，使危害社会的结果未发生，故对将假毒品当作真毒品出售的行为，就定为贩卖毒品罪中的未遂。[1]这一观点已成为得到普遍承认的通说。
但笔者认为问题远非如此简单。前述两种贩卖假毒品的行为之间只存在主观上对毒品真假认识不同的区别，在这种定性模式下，这种主观认识因素决定着行为的性质与行为所侵害的客体，并进而成为区分诈骗罪与贩卖毒品罪（未遂）的唯一界限。诈骗罪属于刑法第五章侵犯财产罪，贩卖毒品罪属于第六章妨害社会管理秩序罪，二罪之间无论在客体方面，还是在主观方面和客观行为方面，都有着很多的不同之处。显然，这是从主观到客观，并用主观解释客观的主观归罪模式。所以，笔者认为，应在严格坚持罪刑法定原则及主客观相统一原则的基础上，对贩卖假毒品行为重新进行理性的思考。
首先，明知是假毒品而冒充真毒品贩卖的行为是否能用诈骗罪来评价？
从表面上看，行为人“主观上是想用假毒品骗取他人钱财，客观上实施了隐瞒事实真相，欺骗他人的行为”，[2]符合诈骗罪的犯罪构成要件。但笔者认为，该行为涉及的对象特殊，不能如此简单地看问题。
从定罪的角度，笔者提出以下四点疑问：
⒈该行为是否只侵害了公私财产所有权呢？
该行为侵害了公私财产所有权是无可置疑的，不能因购买毒品的人违反了我国法律，法律对其财产权就不予保护。同时，该行为还侵害了国家对毒品的管制秩序。由于国家对毒品的严格管制，使得毒品非法交易的利润十分可观。行为人正是受这种高额利润的诱惑，在没有真毒品的情况下，制造假毒品，以获取期待的暴利。国家对毒品非法交易的管制不应局限于真毒品的交易管制，而且应包括任何以毒品名义进行的假毒品的交易管制。尽管行为人明知所贩卖的不是毒品，不具有毒品的任何本质属性，但其明知对方需要毒品，仍为对方提供，该行为显然是侵害了国家对毒品的管制秩序。
⒉行为人主观上只有骗取钱财的故意吗？
笔者认为，行为人的主观上存在双重故意，即，除了非法获取钱财的故意外，还包括明知对方需要毒品，仍有偿为其提供毒品的主观故意。行为人明知国家对毒品的严格管制，仍受高额利润的诱惑，以假毒品冒充真毒品，以期获取巨额收入，不能因为行为人使用了欺骗的手段，明知所卖的不是真毒品，否认行为人对国家的这种管制秩序的漠视。
⒊行为人对假毒品的明知能否认定该行为只是一种骗取钱财的行为？
无论行为人对假毒品的认识程度如何，我们不能否认该行为仍是一种有偿提供“毒品”的行为。对方购买了“毒品”后，或者继续出卖，或者自己吸食，对这一点行为人是有清醒认识的。
基于前面的论述，如果行为人贩卖的不是假毒品，而是假药，为什么法律上不以诈骗罪论处呢？原因只在于，刑法中有关于生产、销售假药的明文规定，而没有贩卖假毒品的明文规定而已。将明知是假毒品而冒充真毒品贩卖的行为定性为诈骗罪，只是在法律规定不完善的情况下的一种权宜之计罢了。
从量刑的角度，笔者认为，诈骗罪的法定刑配置不能公正合理地评价该行为的社会危害性。比如说，行为人贩卖假毒品所得钱财很少，没有达到诈骗罪“数额较大”的标准，则不能按诈骗罪论处，给予刑事处罚。然而，假毒品虽然不具有毒品的本质属性，却不代表该假毒品对人体就是安全的。从已有的案例发现，假毒品的成份中不仅有绿豆粉、面粉等食品，甚至还包括沥青、毒鼠强等剧毒物品。这种有毒有害的假毒品对人体的危害有时更甚于真毒品。如果有吸毒者因使用这种假毒品而致伤残或死亡，那么单凭诈骗数额的大小，就不足以衡量这种贩卖假毒品的行为的社会危害性了，而且，诈骗罪的法定刑的最高限度是无期徒刑，而刑法对生产、销售假药罪和生产、销售有毒有害食品罪对致人死亡或对人体健康造成特别严重危害的，最高可判处死刑。可见诈骗罪的法定刑配置是不足以评价这种贩卖假毒品的行为的。同时，若行为人贩卖大量的假毒品，但在尚未交易或尚未谈妥价钱时被抓获，还存在一个无法量刑问题。因为假毒品没有市场价格，又不能以真毒品的黑市价格计算，[3]等于无法确定应适用的法定刑幅度。[page]
因此，诈骗罪只有在所贩卖的假毒品对人体健康没有危害，且诈骗所得或可得数额较大的情况下，才可适用；在假毒品对人体健康有严重危害，或没有诈骗数额可循但社会危害性严重的情况下，就无法适用诈骗罪来评价这一行为了。通说观点对该行为的定性模式以偏盖全，是不恰当的。
其次，不明知是假毒品而当作真毒品进行贩卖的行为是否是贩卖毒品罪（未遂）？
该行为表面上似乎已充足了贩卖毒品罪构成要件，只是所贩卖的“毒品”是假毒品而已，所以，通说观点以犯罪未遂来加以修正。但这一修正并不能很好地解决对该行为的定罪量刑问题。
从定罪的角度看，将该行为定性为贩卖毒品罪，纯属主观归罪。假毒品在本质上不是毒品，是不含任何毒品成份的混合物。这种混合物不因行为人的主观认识错误，就可以被转化成刑法评价意义上的“毒品”。而贩卖这种混合物的行为，也不因行为人的认识错误，就变成了刑法评价意义上的“贩卖毒品”行为。认识错误不阻却行为人主观故意的成立，但不能改变这种混合物不是毒品，贩卖这种混合物的行为不是贩卖毒品行为的客观事实。在行为人的主观认识与客观实际不一致时，不能以行为人的主观认识去推断客观行为的性质，否则就是主观归罪。同时，贩卖毒品罪是行为犯，其既遂的标准是贩卖毒品的行为已完成，[4]不要求毒品实际被使用。如果不明知是假毒品而当作真毒品贩卖出去后，实际上行为已经完成，不再存在未遂状态，为何通说观点仍将该行为定性为未遂呢？有学者认为，这是对象不能犯未遂。笔者不同意这种牵强的解释。对象不能犯是针对结果犯而言，而非行为犯，故该理论在此不能适用。因此，将该行为定性为贩卖毒品罪未遂是缺乏理论根据的。
从量刑的角度看，这种定性模式存在以下二个无法合理解决的问题：
⒈如何计算毒品数量？
在司法实践中，司法机关常将假毒品与真毒品等量齐观。例如，1993年2月，被告人杨天伦携带自己在挖地时挖到“鸦片”1650克中的700克与被告人黄帮助一起准备到青胜乡出售，途经桧溪街上被桧溪村干部发现，当场将“鸦片”缴获。同年6月经群众揭发，杨天伦交出隐藏在家中的“鸦片”950克。经云南省昭通行署公安处检验，送检样品未检出鸦片成份。昭通地区中级人民法院于1994年9月2日以被告人杨天伦犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑七年；以被告人黄帮助犯贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑三年。显然，主审法院是以假毒品的实际数量作为选择法定刑幅度的标准的。可是，这种作法实属掩耳盗铃。在我国所有关于毒品犯罪的法律法规及司法解释中，只对各种毒品及其重量标准有详细的规定，而没有关于这种不含任何毒品成份的混合物的数量标准，若按其所冒充的毒品计算，则又存在自相矛盾，一方面，在定罪量刑时，将假毒品当作真毒品来对待，另一方面，在司法鉴定中，又没有检出任何毒品成份，如何能将真假双方等量齐观呢？行为人以假当真尚且当罚，而司法机关以假当真就不当罚了吗？
⒉按通说定性模式得出的量刑结果，有悖罪责刑相适应原则；
先来看一个案例。1998年 8月29日王某在电话中与被告人陈某约定到陈某住所购买300克海洛因。……在陈某住所（被告人郑某当时亦在场），陈某取出海洛因26.3克向王某出售，王某称货太少，就按电话中约定的300克进行交易。陈某遂拿出一包绿豆糕（约250克），冒充海洛因一并予以出售，并与王某商定成交价格共计人民币6.5万元。在场的郑某在不知是绿豆糕的情况下，积极帮助陈某贩卖该“毒品”。在交易过程中，公安人员将陈某、郑某查获。不考虑那26.3克的真海洛因，仅就那250克假毒品问题，法院认定被告人陈某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元；被告人郑某因不知这250克“海洛因”是假，被认定为贩卖毒品罪（未遂），判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元。[5]如前面已论述的行为人明知是假毒品而冒充真毒品贩卖行为的定性模式，被告人陈某的行为侵害的是双重客体，主观上是双重故意，所实施的客观行为与被告人郑某没有区别，而且陈某在中间起到了主要作用；被告人郑某则因同伙的欺骗，而承受了更加不利的法律后果。无论是从二被告人的行为的社会危害性，还是从主观恶性方面，陈某都应承担主要责任，可实际的量刑结果却恰好相反，这是严重违悖罪责刑相适应原则的。
因此，笔者认为这种定性模式也是缺乏合理根据的。
虽然，笔者否认了通说观点的定性模式，但并不代表笔者认为这两种贩卖假毒品行为不可罚，只是认为在现行的法制框架下，没有一个恰当的罪名来评价而已。贩卖假毒品不是一个可以包涵于贩卖毒品罪或诈骗罪的范围内的犯罪行为，这在香港及西班牙的法律条文中已有例可循。在香港刑法中规定：“贩运毒品罪……在主观上行为人须出于故意，即行为人明知或相信为毒品而贩运。……在客观方面，行为人只要具备下列情节之一，便可构成本罪：①正在或已经实施非法贩运毒品或行为人声称为毒品的物质；”[6]西班牙刑法有这样的规定：“第三四四之一条，下列情形，应处以短期徒刑，并科以西币一万元至一百万元之罚金以及停止职业权利：……第三项：意图贩卖，或以任何其他形式利用，仿造或伪造药品，而使其处表类似真品。”[7]
因此，笔者认为，为避免在给贩卖假毒品行为定性时出现的种种理论困境，必须重新设立罪名，根据涉案假毒品本身的毒害性来配置法定刑。笔者先做一大胆的假设，仅为抛砖引玉，即，在刑法第三百四十七条第四款之后增加一款，作为该条第五款，规定：“走私、贩卖、运输、制造假毒品，足以严重危害人体健康的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或对人体健康造成特别严重危害的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，并处没收财产。”这只是笔者的一个假设，设置不一定科学，还有待进一步探讨。
参考文献：
[1] 张辛陶主编，《毒品犯罪的认定与案例分析》，人民法院出版社，2000年，149页。
[2] 桑红华著，《毒品犯罪》，警官教育出版社，1992年，第156页。
[3] 毒品的非法交易是国家严格禁止的，毒品的价格也是随着国家打击毒品犯罪的力度变化而变化，以毒品价格作为量刑标准的话，将使法定刑随毒品价格的涨落而变化，这正是我国刑法在毒品犯罪的量刑情节中，只规定数量，不规定所获财产数额的原因。[page]
[4] 参见杨鸿著，《毒品犯罪研究》，广东人民出版社，2002年，第101页；桑红华著，《毒品犯罪》，警官教育出版社，1992年，第159页。
[5] 参见张辛陶主编，《毒品犯罪的认定与案例分析》，人民法院出版社，2000年，第145—149页。
[6] 赵秉志著，《外向型刑法问题研究》，中国法制出版社，1997年，第339—340页。
[7] 王永成主编，《打击毒品犯罪实用》，人民法院出版社，1992年，第328页。
中山大学法学院·刘小君
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