刑法第292条规定“持械聚众斗殴”构成聚众斗殴罪的加重情节，适用加重刑罚。司法实践对“持械聚众斗殴”的理解存在诸多分歧，有待统一。
一、“持械”的含义
（一）何为“持”？
“持”，《现代汉语词典》的解释是“拿着”、“握着”。从刑法视野来看，持械聚众斗殴中的“持”是指为斗殴而随身携带（器械）或者斗殴时在现场为斗殴而拿起（器械）。
（二）何为“械”？
“械”即器械，是指性质上或用法上足以杀伤他人的器械。认定某种器械是否是刑法上的“械”，应当综合考虑该器械的杀伤机能、供他人使用的盖然性以及社会一般观念所认识到的该器械对生命、身体的危险性程度。[1]对于 “械”的认定应当把握以下尺度：1. 枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械无疑是刑法上的“械”；2.国家虽未禁止个人携带，但是足以致人重伤或死亡的其他器械亦可以认定为刑法上的“械”；3在认定某一物体是否为刑法上的“械”时，既要看其形状，又要看到其在实际斗殴中的作用。如砖块、椅凳、锄头等物体都能致伤、致死他人，都可以认定为械。
在实践中，聚从斗殴双方所持器械类型繁多，如果行为人携带的是炸药等危险品，要注意聚众斗殴罪与他罪的想象竞合问题。如果行为人使用器械时符合其他罪的构成要件，则应当按照想象竞合犯的处罚原则，从一重罪处罚。
（三）何为“持械”？
1.对行为人在斗殴现场临时寻找器械并使用，是否认定为“持械”？笔者认为，对此不可一概而论。如果行为人寻找器具仅是为了防止自身受到对方的打击，不具有积极追求他人伤亡的故意，不应认为持械。如果行为人出于伤害他人的目的临时使用器械的，应认定持械。
2.随身携带器械并在斗殴时加以使用的，不论行为人斗殴之前是否具有为斗殴而携带器械的主观故意，都应当认定为“持械”。
3. 如果行为人在斗殴时没有使用随身携带的器械，行为人是否构成持械斗殴？有观点认为，持械应以斗殴时使用器械与否为判断标准，只有实际使用器械参与斗殴才能认定为持械斗殴，虽然携带至斗殴现场，但未实际使用的，或个别人员未经预谋使用现场器械参与斗殴的，不构成持械聚众斗殴罪。[2]另有观点认为，在聚众斗殴中使用器械或者携带器械并且主观上有使用的企图但实际未使用的情形均应认定为持械聚众斗殴。[3]
笔者赞同第二种观点。最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第六条将“携带凶器抢夺”解释为行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。该解释之所以认为“携带凶器抢夺”不以实际使用为限，是因为同不携带任何凶器的抢夺相比，行为人随时可能使用凶器，对社会的危害性无疑更大。笔者认为，在解释“持械聚众斗殴”时也应当贯彻这一司法精神，如果行为人携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械参加斗殴或为斗殴而携带其他具有杀伤力的器械，无论是否使用，均应认定为持械斗殴。因为携带器械会对社会就构成潜在威胁，在斗殴中虽未使用，但如遇紧急情况，不排除使用的可能，可能给社会造成重大危害，从加大处罚力度出发，只要有证据表明存在上述情形，就可以认定为持械聚众斗殴。
二、“持械聚众斗殴”的处罚主体
（一）一方持械，对方未持械的，未持械方是否以“持械聚众斗殴”论？
笔者认为，对于这种情形，对未持械方不应当以持械聚众斗殴论。理由在于刑法在考查聚众斗殴罪是以斗殴一方当事人为单位进行评价的，一方当事人符合聚众斗殴罪犯罪构成的，对该方当事人以聚众斗殴罪论处；双方分别符合聚众斗殴罪犯罪构成的，对双当事人分别以聚众斗殴罪论，而不是以共同构成一个聚众斗殴罪论处。因此，考查持械聚众斗殴的处罚主体，也应当以斗殴一方当事人为单位，一方当事人持械，对方未持械的，对持械方进行加重处罚，对未持械方不宜加重处罚；双方当事人都持械的，对双方均以“持械聚众斗殴”论，以贯彻刑法罪责自负原则和罪责刑相适应的原则。
（二）部分持械，部分未持械的，如何认定加重处罚的主体？
聚众斗殴中部分持械，部分未持械的，对持械者以“持械斗殴”论，适用加重刑罚自无争议。但是对于未持械者，是否也应当适用加重刑罚？有学者认为，只要有人持械，原则上都按“持械斗殴”论处。[4]也有观点认为，“只要存在持械斗殴的行为，对于首要分子和持械斗殴行为人应适用该法条规定定罪处罚，对于其他未持械参与斗殴的行为，则应根据其主观方面和客观行为，决定是否适用聚众斗殴罪的加重构成定罪处罚。”[5]
第一种观点忽视了行为人主观上是否有持械斗殴的故意，违背了主客观相一致的原则，因而并不足取。
第二种观点对首要分子一律认定为“持械斗殴”，适用加重刑罚显然是忽视了刑法第26条与第97条中首要分子的差异，错误地认为聚众斗殴的首要分子就是聚众斗殴的主犯。刑法第26条规定，“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”可见我国刑法将主犯分为两类，即犯罪集团的首要分子和其他在共同犯罪中起主要作用的人。第97条规定，“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”显然，这里的首要分子包括犯罪集团中的首要分子和聚众犯罪中的首要分子两种。第26条只是将犯罪集团中的首要分子规定为主犯，而未涵盖聚众犯罪中的首要分子，这就表明聚众犯罪中的首要分子是否构成主犯，应当视其在聚众活动中所起作用而定。聚众斗殴的首要分子往往会聚众斗殴中起主要作用，因此通常可以认定为主犯。但也不能绝对排除认定为从犯的可能。也就是说聚众斗殴的首要分子并不总是主犯。
笔者认为，鉴于共同犯罪中主犯和从犯的处罚原则并不相同，要认定本罪中未持械者是否适用加重刑罚，首先应当区分聚众斗殴的主犯与从犯。在此基础上区分不同情形加以认定：
1.行为人预谋“持械聚众斗殴”的，对未持械者应当以“持械斗殴”论，适用加重刑罚。由于存在“持械斗殴”的预谋，行为人虽然没有持械参加斗殴，但这只是由于条件所限或分工不同，按照共同犯罪理论，他人的持械行为应当认定为未持械者的行为，因此对未持械者也应当以“持械斗殴”论。[page]
2.行为人事前没有“持械聚众斗殴”预谋的，此时应当注意区分主从犯。（1）如果行为人事先明确约定斗殴时不得使用器械的，持械斗殴者的行为应当属于实行过限，对未持械者原则上都不得认定为“持械斗殴”。但是如果主犯知道他人临时持械参加斗殴而未加制止和劝阻的，放任持械斗殴行为的发生，说明其主观故意已经发生了转变，应当认定为“持械聚众斗殴”；如果从犯中有人鼓励、配合持械者斗殴，说明该鼓励、配合者与持械斗殴者之间事先的犯罪故意内容由原来的不使用器械转变为了持械斗殴，对鼓励、配合者应当认定为“持械斗殴”，适用加重刑罚。（2）如果行为人对是否持械斗殴约定不明的。对于主犯，原则上应当以“持械斗殴”论，但是如果主犯发现他人持械斗殴后积极加以阻止和劝说的，说明主犯主观上没有持械参加斗殴的故意，因此不应当认定为“持械斗殴”。对于从犯，原则上不得认定为“持械聚众斗殴”，但是如果行为人积极鼓励、配合持械者的，则对该从犯也应当适用“持械斗殴”的加重刑罚。
注释：
[1] 参见张明楷：《简论“携带凶器抢夺”》，载《法商研究》2000年第4期。
[2] 参见王作富主编：《刑法分则实务研究（下）》，中国方正出版社2003 年版，第1430页。
[3] 参见张屹、段怡：《聚众斗殴罪适用法律的若干问题》，载《法律适用》2003年第1期。
[4] 参见沈晓菊：《聚众斗殴的司法认定》，载赵秉志主编《刑事司法疑难问题司法对策》，吉林人民出版社1999年版，第1759页。
[5] 党进：《聚众斗殴罪：理论与实践探讨》，华东政法学院2004年硕士毕业论文，第22页。
江苏省金坛市人民法院·韦国猛
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