2015年8月初，被告人吴某晓与被告人吴某箭经过协商，欲以组建微信群的方式供他人赌博而抽头渔利。2015年8月6日，被告人吴某晓组建名为“水头群”的微信群，开始组织他人赌博。被告人吴某晓纠集被告人吴某玉参与，被告人吴某箭纠集被告人王某莲参与。各被告人分工如下：被告人吴某晓为微信群群主，负责制订赌博规则、上网招募代包手、拉福建水头等地的人进群赌博、保管赌博抽头赃款、分发福建水头等地的参赌人员奖金，并担任代包手；被告人吴某箭负责拉杭州下沙等地的人进群赌博并分发该地参赌人员奖金；被告人吴某玉负责管理代包手、记账、分发抽头，并担任代包手；被告人王某莲负责为参赌人员垫资和收取被告人吴某箭的抽头分成。该微信群的赌博规则：由代包手代发红包，群内赌博人员抢红包，抢到红包金额尾数最小的人发下一个红包，以此循环。每个红包288元，由发包人通过微信众筹的方式向代包手支付，代包手向参赌人员实际发放260元或250元，群主抽头13元，代包手抽头5元，剩余的放入奖池。抢到特殊数字的红包，则予以奖励，以此吸引赌博人员参与赌博。被告人吴某晓、吴某箭还约定，二人对群主抽头按六四分成。截至2015年8月18日，该微信群共计发放红包6300多个，赌资数额累计达到人民币180万余元。被告人吴某晓、吴某箭非法获利共计人民币8万余元。
法院根据上述事实和法律规定，以开设赌场罪分别判处被告人吴某晓有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；判处被告人吴某箭有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；判处被告人吴某玉有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币15000元；判处被告人王某莲有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币10000元。并判决扣押的违法所得、作案工具予以没收，继续追缴其余违法所得。
被告人吴某晓上诉提出，本案应定性为赌博罪，原判对其量刑过重，请求改判。
被告人吴某箭上诉提出，原判以开设赌场罪定罪定性错误，应认定为赌博罪；原判量刑过重，未体现其退赃3万元的情节，请求改判。
法院认为，被告人吴某晓、吴某箭、吴某玉、王某莲以营利为目的，利用组建微信群的方式开设赌场，供他人赌博，其行为均已构成开设赌场罪，系情节严重。在案通讯设备勘验检查笔录及电子数据、被告人吴某晓、吴某箭供述及证人许某证言等证据证实，吴某晓、吴某箭组建的微信赌博群参与人员并非仅限于他们本人原有的微信联系人，所有入群人员均可自由邀请他人入群参赌，涉案微信赌群在10天时间内，人数已扩展至八十余人。故涉案参赌人员已不具有特定性和封闭性之特点，对被告人吴某晓、吴某箭及其辩护人所提本案应定性为赌博罪的意见不予采纳。被告人吴某晓、吴某箭在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人吴某玉、王某莲在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可予以减轻处罚。被告人吴某晓、吴某玉犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，均系自首，可予以从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑已充分考虑各被告人之犯罪事实、在共同犯罪中的地位、作用、认罪、悔罪表现等，并无不当。
