根据《中华人民共和国刑法修正案（九）》（以下简称《刑法修正案（九）》）第35条之规定，我国《刑法》新增了虚假诉讼罪，作为《刑法》第307条之一，其罪状表述为：“以捏造的事实提起诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处……”
《刑法》新增的虚假诉讼罪不仅侵犯国家司法秩序，破坏社会诚信体系，而且还损害他人的合法权益。根据该罪在《刑法》分则体系中的位置，其侵犯的主要利益为司法秩序。也就是说，所有的虚假诉讼行为均会对司法秩序造成侵害，而其同时还可能侵犯他人（自然人或单位）的合法权益，包括他人的财产权、名誉权、亲权等多种合法权益中的一种或几种。关于该罪的客观行为，有以下几个问题值得深入讨论。
一、“以捏造的事实提起诉讼”的刑法语义
从罪状表述来看，诉讼参与人的任何伪造证据的行为均可定性为“捏造事实”，那么是否如有的论者认为的那样，“所有在提起民事诉讼时伪造证据，篡改证据，隐匿证据，指使、贿买、胁迫他人作伪证的行为”均可被认定为“以捏造的事实提起民事诉讼”？或者“捏造部分事实提起诉讼”可否被认定为虚假诉讼罪？
本罪中“捏造的事实”是指凭空编造的事实，即无中生有、纯属虚构的事实。所以，“对于民事诉讼争议权益或争议法律关系确实存在，行为人仅对具体数额、期限等事实做夸大、隐瞒或虚假陈述的，不属于这里的‘捏造’。”换言之，民事诉讼争议事实客观存在，行为人为了获得有利于自身的判决，在一些证据材料上弄虚作假或夸大其词，欺骗主审法官的行为依然属于民事程序法规制的范畴，而不成立虚假诉讼罪。
如此划分刑民边界主要是基于以下两方面的理由：一方面，根据我国《民事诉讼法》的相关规定，对于在民事诉讼中“伪造、毁灭重要证据”的行为人，人民法院可以根据情节处以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。故此，以伪证方式妨害司法的行为自有危害程度之分，如若一概认定为虚假诉讼罪，必将架空《民事诉讼法》的上述规定，从而引发民法与刑法规制范围的冲突；另一方面，在《民事诉讼法》已对“诉请事由客观存在”的一般伪证行为有所惩处的情况下，《刑法》“横刀夺爱”的做法也有违刑法自身的谦抑性。
根据二次违法性的理论，刑法作为保障法，其是在前置法规制手段业已穷尽，违法行为依然无法得到有效惩处的情况下，才被迫介入的。质言之，虚假诉讼入罪不代表对所有捏造事实提起诉讼的行为都一概予以定罪处罚，这是由刑法的谦抑性和补充性所决定的，并非任何侵犯法益的行为都应规定为犯罪，立法机关只有在其他手段不足以控制危险性时才能将某种行为上升为犯罪。
二、虚假诉讼罪是否可能存在“隐瞒真相”行为方式？
关于“隐瞒真相”是否为虚假诉讼罪的客观行为方式的问题，有论者认为，虚假诉讼的行为方式只能是作为，表现为“虚构事实+提起诉讼”。而基于民事诉讼的特点，“隐瞒真相+提起诉讼”不能成为诉讼欺诈的行为方式。
首先应当明确，“虚构事实”与“隐瞒真相”并非两种截然不同的行为类型，两概念语义存在一定程度的交叉。如上述隐瞒债务已经清偿的事实亦可做虚构债务存在之理解，并且客观上既无必要亦无可能泾渭分明地划分二者。“捏造”一词本身既包含“虚构事实”之意，也包含“隐瞒真相”的含义，如行为人隐瞒债务已经清偿完毕的事实，再次以虚假的证据向法院提起债权请求之诉的行为同样可以被认定为虚假诉讼。
三、如何评价“非典型”虚假诉讼案件？
所谓“非典型”诉讼欺诈案件，是指在形式上具有虚假诉讼的外观，但欠缺虚假诉讼典型案件某些要素的案件。如司法实践中较为常见的夫妻虚假离婚转移夫妻共有财产以及民间借贷中的“影子合同”诉讼等。
1、夫妻虚假离婚转移共有财产案件的处理。
夫妻一方在外负债累累（但未至清偿期限），在明知自己已无偿还能力的情况下，为了逃避债务，转移财产，经与其配偶合谋，二人以夫妻感情破裂为由向法院提起解除婚姻关系及分割共有财产之诉，在法院受理后，双方达成和解，在外负债的一方同意子女由另一方抚养，且夫妻全部共有财产归另一方配偶所有。和解协议签订后，二人仍以夫妻名义共同生活，但因财产权属已发生变化，致债权人的到期利益受到了损失。这类通过虚假诉讼恶意转移财产，损害债权人利益的案件，在司法实践中较为常见。行为人捏造“夫妻感情破裂”的事实，骗取法院解除婚姻关系并分割财产的判决，在形式上完全符合虚假诉讼罪的犯罪构成要件。
然而，这样的分析论证在需要“确实充分的证据证明案件事实”的司法实践中难免会让人感觉有些“纸上谈兵”的味道。慎思之，确认“夫妻感情破裂”在很大程度上取决于行为人的主观认知，如没有行为人的认罪供述，客观证据着实难以达到“排除合理怀疑”的刑事证据标准——证实夫妻感情并未破裂，二人属虚假离婚。众所周知，人的主观思想易因时间、空间的转换而变化，即使行为人婚姻关系解除后仍以夫妻名义共同生活，伛也无法直接推定其之前“感情破裂”的事实并不存在。
因此，上述案件不宜轻易以“虚假诉讼罪”立案侦查。笔者认为，虚假诉讼罪中行为人捏造的事实应当是一种客观事实，且这种客观事实不因行为人的个人意志转移而发生变化。这样的理解正是考虑司法实践对该类行为妥善处理而基于实质主义的刑法解释观得出的结论。
2、以“影子合同”为内容提起的民间借贷诉讼案件的处理。
所谓“影子合同”是指在民间借贷中，放贷人在与借款人约定高息（一般远高于法律保护的利息范畴）的同时，为了使预期“高息”得到法律的保护，而与借款人签订没有真实给付意思但须支付与前述贷款合同到期本息总额等额对价的合同，如虚假的劳务合同、信息咨询合同等。合同签订双方，即放贷人与借款人明确知晓合同的意思，但合同签订后未实际履行，仅为了保证主合同即借贷合同的顺利履行。一旦发生借贷纠纷，放贷人可以依据虚假的“影子合同”提起诉讼，请求合同相对人（借款人）支付与前述贷款合同到期本息等额的对价。
该类“影子合同”在当前的民间借贷中较为常见，尤其在2015年8月《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》出台后，“影子合同”更是成为“高利贷”放贷人以合法形式骗取法律保护其“高息”的重要手段。从形式上看，“影子合同”的内容并非不具有实际意义，然而其显然是“虚假的合同”、“捏造的合同”。放贷人以此提起诉讼，难免会有论者认为其完全符合虚假诉讼罪“以捏造的事实提起诉讼”的客观行为要件。
一方面，虚假诉讼罪“捏造的事实”强调诉请事由的虚构性，即无中生有，诉讼相对人或利益受损人诉前对该事由完全不知情。而在上述“影子合同”中，被告人，即借#：人对合同的内容及真实目的都具有确定的明知，只不过合同的内容并未真实履行，放贷人提起诉讼，虚构了合同已经履行完毕，需要给付对价的事实及相关证据，但合同本身是客观存在的，其签订也是双方自由意志的表现。
另一方面，民事诉讼不支持行为人获得超高利率的利息之诉讼主张，但并未否定放贷人主张这部分利息的权利，即使行为人向法院主张了这部分“高息”，法院也应该尊重其诉权。故此，行为人以“影子合同”的方式实现其诉权，也并非毫无依据、无中生有。况且，司法所追求的只是法律意义上的相对正义，而不可能是理想情形下的绝对正义。因此，行为人以“影子合同”提起的民间借贷纠纷诉讼不应被认定为虚假诉讼。
