依据我国《刑法》第四百一十八条之规定，招收公务员、学生徇私舞弊罪是指国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，情节严重的行为。１９７９年刑法未将此行为明确规定为犯罪。１９９７年修订后的刑法第四百一十八条将国家机关工作人员在招收公务员、学生过程中徇私舞弊，情节严重的规定为招收公务员、学生徇私舞弊犯罪。近年来，在国家机关和教育行政部门招收公务员、学生过程中发生的徇私舞弊案件呈现出多发趋势。招收公务员徇私舞弊比较典型的案件有湖北潜江工商系统招收公务员徇私舞弊案；招收学生徇私舞弊比较典型的有广东电白高考舞弊案、河南省濮阳县三中高考舞弊案等。在招收公务员、学生过程中徇私舞弊，严重影响了国家机关工作的正常秩序，也在社会上造成了恶劣的影响。同时司法机关对此类犯罪行为也加大了打击力度，但是在认定此罪时，司法机关及理论界对一些问题颇有争议，笔者试从以下几个方面加以剖析，以求对司法实务工作有所裨益。
一、犯罪主体的认定
招收公务员、学生徇私舞弊罪的主体是特殊主体，即国家机关工作人员。具体来讲，一般是指政府职能部门具有招录公务员与学生职权的工作人员。依据《国家公务员暂行条例》。规定，招收公务员主要是国务院人事部门、省级人民政府人事部门负责组织，其他有关的组织、人事部门负责实施。根据《中华人民共和国教育法》的规定，国务院教育行政部门主管全国的教育事业，县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。招收学生工作主要由这些部门以及政府设置的其他有关的招生部门负责实施。本罪的主体主要是上述部门的工作人员，例如政府部门主管公务员招录命题、考试、录用的工作人员等。据此，招收公务员、学生徇私舞弊罪的主体是国家机关工作人员，具体应是指具有招收公务员、学生工作职责的国家机关工作人员，包括国家机关中主管招收公务员工作的领导人员以及具体负责招收公务员工作的人事部门的工作人员、教育部门的工作人员以及其他与招收公务员、学生工作有关的国家机关工作人员等。非上述人员不能成为招收公务员、学生徇私舞弊罪的犯罪主体，不能构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。
司法实践中，具体负责招收学生考试的工作人员大多数为在校老师，而监考老师能否成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体，理论界及司法实务界对此有一定的争议。号称中国“招收学生徇私舞弊第一案” 的广东电白高考舞弊案就是以此罪对徇私舞弊的监考老师进行定罪处罚的。但是２００１年最高人民法院的一个司法解释却明确指出，监考老师不能成为招收学生徇私舞弊罪的犯罪主体。对于在校的监考老师，很明确一点就是，监考老师本身不是国家机关工作人员。那么说监考老师能否成为渎职罪的犯罪主体呢？全国人大常委会对《渎职罪主体》的立法解释规定：在依照法律、法规行使用国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者是受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法有关渎职罪的规定追究刑事责任。其实全国人大常委会的司法解释明确了这么一点：对于国家机关工作人员的认定，身份如何并不重要，其职责是什么，是否享有相应职权，才是最为关键。因为单纯有一定身份者，如果不享有相应的职权，就没有渎职的可能；而享有相应职权，如果不能恪尽职守，就可能使管理相对人的权利受到侵害，也会损害国家机关的形象。因而，依据全国人大的上述立法解释，监考老师虽不是国家机关工作人员，但是监考老师是受教育行政部门委托，具体负责考试招录工作的，如其在招录过程中徇私舞弊招收不合格的学生，造成严重后果的也按招收学生徇私舞弊罪处理。如广东电白高考舞弊案中的杨汉辉在收受考生家长钱物后，为考生提供答案舞弊，法院即以招收学生徇私舞弊罪对其定罪量刑的。
二、罪与非罪的界限
对于国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊，是否构成犯罪，关键在于是否具备严重情节。如果情节严重，应依法认定为构成招收公务员、学生徇私舞弊罪。而对于情节没有达到严重程度的，则不以招收公务员、学生徇私舞弊罪。对于不构成招收公务员的徇私舞弊犯罪的招收公务员徇私舞弊行为，根据《国家公务员条例》第八十六的规定，对主要的或者直接负责人员，根据情节轻重，给予批评教育或者行政处分。对不构成招收学生徇私舞弊的招收学生徇私舞弊行为，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，对直接负责的主管人员和其他责任人员行政处分。因此，区分罪与非罪的界限在于是否情节严重。
如何认定是否情节严重呢？笔者以为，应参照最高人民检察院的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》加以确定。高检院上述司法解释的第二条（三十二）规定，涉嫌下列情形之一的，应予立案：１、徇私情、私利，利用职务便利，伪造、变造人事档案、考试成绩等，招收公务员、学生徇私舞弊的；２、徇私情、私利，三次以上或一次招收三名以上不合格的公务员、学生的；３、因招收不合格的公务员、学生，导致被排挤的合格人员或者其亲属精神失常或者自杀的；４、因徇私舞弊招收不合的公务员、学生，导致该项招收工作重新进行的；５、招收不合格的公务员、学生，造成恶劣社会影响的。据此规定，有上列情形之一的，即可认定为情节严重。
三、一罪与数罪的界定
在我国，以犯罪构成为标准区分一罪还是数罪是理论界的通说。据此，行为符合一个犯罪构成的为一罪，符合数个犯罪构成的为数罪。国家机关工作人员在招收公务员、学生工作中徇私舞弊的，可构成本罪。由于该罪的犯罪动机是徇私，既可以是徇私情，也可以是徇私利，如金钱、财物等物质性利益，因此在招收工作中可能同时有索贿或受贿的行为。那么如何区分一罪还是数罪呢？那么说司法实践中又是如何认定的呢？号称中国“招收学生徇私舞弊第一案”的广东电白高考舞弊案中对此行为是按一罪加以认定的。如对被告人杨汉辉的判决书充分体现了这一点。电白县法院认为：被告人杨汉辉非法收受考生或其家属财物４４００元，为考生提供答案作弊，情节较重，行为已构成受贿罪，过程中又触犯招收学生徇私舞弊罪，两罪属牵连犯罪，应从一重罪判处，不实行数罪并罚。因其收受贿赂４４００尚未达到起诉数额，判刑比招收学生徇私舞弊罪轻，故没有定受贿罪。但很多专家却对此行为的认定却持相反意见。
２００４年８月４日《检察日报》同版登出的两篇新闻似乎更能说明司法实践中对此类行为认定中的分岐。第一篇名为《濮阳高考舞弊案开庭》，报道了濮阳县检察院以涉嫌招收学生徇私舞弊罪对涉案的田春山等７名教师进行指控一事。检察机关指控的主要事实为：今年６月高考期间，濮阳县第三中学田春山等７名教师商议后，将希望得到“照顾”的学生进行分类收费：希望监考老师提供“宽松”环境的考生每场６００元，希望监考老师传送答案的考生每场１２００元。接着，他们以每场２００元至４００元不等的好处费联系了百余名监考老师，为１０３名考生提供了不同程度的“宽松”环境。他们还组织考场工作人员窃取部分试题，组织任教老师参与答题。６月８日下午综合考试时，他们找到一名考生李某，李某用数码相机将试题偷拍后，假装肚子疼去医务室将题带出考场，交给事先联系好的专门做题的教师，再将答案与他人交换得到的其他试题答案，用手机短信或直接打电话的方式将答案发送给交钱的考生。这７名教师在这次考试中共收取２０余万元现金，除付给监考老师１０万余元，并退还一部分没有得到“照顾”的考生款项外，７人分别得到了８０００余元的“辛苦费”。第二篇新闻为《北京三教师收钱为考生“加分”被起诉》。此篇报道了北京某学校校长、副校长等人收受学生钱物后，帮助考生更改成绩一事。检察机关指控的事实为：在 ２００３年７月招收学生过程中，金某、石某、柯某利用职务之便，为非法录取考试成绩不合格的考生，在电脑中做手脚，将１１名考试成绩不合格的学生分数调成“合格”，并伪造了试卷，之后以收取“赞助费”为名，共收取这些家长１００余万元。此外，金某还涉嫌贪污２０余万元。检察机关对金某指控的罪名为受贿罪、招收学生徇私舞弊罪、贪污罪。通过对上述两篇新闻的分析，笔者发现：对于在招收学生过程中既收受财物又徇私舞弊的行为，北京的检察机关是按数罪来认定的，河南的检察机关是按一罪来认定的。
通过上述案例，我们可以看出，对于在招收公务员、学生过程中受贿而又徇私舞弊的如何认定，有两种观点。一种观点认为，受贿后而徇私舞弊的，符合刑法理论中的牵连犯罪的特征，就择一重罪处断。赞成此说的学者还指出，刑法第三百九十九条第三款规定：司法工作人员贪赃枉法，有前两种行为的，又构成本法第三百八十五条之罪（受贿罪）的，依照处罚较重的定罪处罚。此规定同样适用于受贿后而在招收公务员、学生徇私舞弊的犯罪行为。另一种观点认为，刑法第三百第九十九条规定，对其他渎职罪既不直接适用，也没有指导作用，渎职罪牵连受贿犯罪的，应数罪并罚。具体理由是：刑法第三百九十九条第三款仅是一条分则特别条款，区别于总则条款和普通条款，没有普遍指导作用。
笔者同意第二种观点，笔者以为：（１）对牵连犯择一重罪处断，只是理论界的一种概括，不能一概而论。刑法也有明确规定，牵连犯数罪并罚的情形，如暴力抗拒缉私的，刑法规定以走私罪和妨害公务罪并罚。（２）对犯罪行为择一重罪处断，还是数罪并罚，关键看行为的社会危害性。当牵连犯中的手段行为和目的行为之存在轻重关系比较时，只按重罪处断，而对轻罪不给予处罚，并不会带来实质的不合理，也不会放纵犯罪。此时，按照“择一重罪处断”就不会出现问题。但是当目的行为、手段行为的危害性较大，理应给予严肃处理时，采用“择一重罪处断”的原则就可能悖于罪刑相适应原则。而渎职、受贿犯罪是利用职务的便利或职权实施了犯罪，对此类犯罪行为严厉打击才是符合立法精神的。所以，对刑法明确列举的徇私枉法、枉法裁判等少数渎职犯罪以外的贪赃枉法行为数罪并罚，既符合法律规定，也符合司法立场。（３）刑法第三百九十九条第三款规定属于“特别规定”，不具有普遍指导的意义。立法者认为，国家机关工作人员在收受贿赂后渎职的可能性要大大增加，这种现象具有普遍性。如法律不明确规定一个标准，司法实践中一般会对其数罪并罚，所以对徇私枉法和枉法裁判又受贿的情形，特别规定做一重罪处断。但是，这一规定并不适用于其他受贿后徇私舞弊犯罪行为。
四、招收公务员、学生徇私舞弊罪的未遂界定
招收公务员、学生徇私舞弊犯罪是一种侵犯国家招收公务员、学生管理制度的行为。对招收公务员、学生徇私舞弊罪的未遂如何界定，理论界及司法实务界颇有争议。
区分犯罪既遂与未遂的标准是行为人的犯罪行为是否得逞，而行为是具备犯罪构成的全部要件是区分犯罪是否得逞的标志。因此，在认定犯罪是既遂还是未遂，应首先分析该犯罪行为的全部构成要件。对此，学界存在两种不同的看法。１、以行为人徇私舞弊行为是否实施完毕为标准，不要求招收公务员、学生的结果是否出现； ２、以是否发生了公务员、学生已经被招收的结果为标准，即招收单位是否已决定并向社会及本人公布了招收的事实。
目前很多学者持第２种观点，理由为：第２种标准可以反映未遂犯的特征。首先，在本罪情节严重的第１、２种情形（见高检院对本罪的立案标准）中，行为人表现为伪造、变造人事、户口档案、考试成绩或者明知不合格而予以报名、招收，其行为的实施具有严重的社会危害性，具备“情节严重”的特征，符合未遂犯的已经着手实施犯罪的构成要件。其次，对该罪的认定，应坚持主客观相统一的原则。在主观上，行为人的犯罪意图是否得以实现；在客观上，行为人的犯罪行为是否已经具备法定的构成要件。根据高检院立案标准的第１、２种情况，行为人的主观意志是徇私招收公务员、学生，客观方面是因舞弊行为而使不应当招收的公务员、学生被招收。这两种行为属于一种预谋性的犯罪行为，行为人的行为并非均能顺利地完成，它有可能出现未完成状态。因此，符合犯罪未遂未得逞的特征。再次，招收的公务员、学生的过程比较复杂，这需要经过多种等程序，并非行为人凭个人的意志所能左右的，有可能在招收的任何阶段，行为人的舞弊行为被识破而造成未遂，符合未遂犯的犯罪未遂未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因的特征。
但是笔者对此却持相反意见，认为第１种标准在司法实践中更为可取。我国刑法第２３条第１款规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未能得逞的，是犯罪未遂。”之所以在学界存在前两种不同判定既遂与否的标准，是因为对“犯罪未能得逞”的科学内涵的理解上存在分岐。笔者以为，认为犯罪未能得逞，是指行为人所追求的、行为性质所决定的危害结果没有发生。在招收公务员、学生徇私舞弊犯罪中，犯罪分子所追求的只是徇私舞弊行为本身的完成，至于要求舞弊的人员能否被录用，犯罪分子并不在意。因为在实际的公务员、学生招录过程中，招录程序涉及到报名、笔试、面试、体检、考核等一系列的环节，而每个环节都有舞弊的可能。而每个具体的工作人员，可能只负责涉及到招录工作的一个环节，他本身并没有决定是否录取的权利。从这点上看，一味的要求必须达到公务员、学生被录用做过判定此罪是既遂还是未遂的标准，显然是要求苛刻，与客观事实相悖。在现实中，要求舞弊的人员没有要求某一个具体环节的工作人员帮其达到被录用的目的，因为这他在眼中是不可实现的，他所要求的只是能在本环节能得到“照顾”。徇私舞弊的工作人员也没有保证一定录取的犯罪意图，在他们的眼中，只要在自己负责的环节照顾了要求舞弊的人员，就算自己的舞弊行为已完成，至于要求舞弊的人员能否真正被录取，则与自己无关。如在公务员、学生考试时，监考老师帮助考生舞弊，只要为其提供“照顾”，就应当认为监考老师舞弊行为的完成，也就达到该罪的既遂。其二，我国刑法第四百一十八条规定招收公务员、学生徇私舞弊罪须“情节严重”才能构成，但这并不意味本罪就是结果犯。所谓是结果，应当是指犯罪行为直接作用下产生的破坏。在本罪中的“情节严重”，从高检院立案标准上看，只是一种后果，而非结果。后果是犯罪行为间接作用下产生的破坏。据此来看犯罪分子只要有徇私舞弊的行为，并且符合高检院规定的“情节严重”的情形，其行为就认为犯罪既遂。要求必须发生被录用的结果，是没有理论支持和法律依据的。其三，从罪责刑相适应原则上来看，以发生公务员、学生被录用作为认定此罪既遂的标准，实则与该刑法基本原则相悖，放纵了犯罪。笔者试举一例来说明问题，例如：Ａ男，３６岁，欲报某市直机关公务员，但是招录条件要求年龄须在３５岁以下，Ａ于是找到负责公务员报名的同学Ｂ，Ｂ出于同学感情帮其更改了年龄，为Ａ报上了名。后在参加公务员笔试时，Ａ怕考不好，又找到了在公务员笔试时监场的朋友Ｃ，Ｃ在考试时，为Ａ传送了选择题答案使其笔试合格，但Ａ因体检不合格，未被录用为公务员。依据第２种判定本罪既遂、未遂的标准，Ｂ、Ｃ的行为应当属于犯罪未遂，因为没有发生Ａ被录用公务员的事实。如Ａ体检合格，那么Ｂ、Ｃ的行为就属于犯罪既遂，因为发生了Ａ被录用为公务员的事实。但是我们从本案中可以看到这么一点，那就是判定Ｂ、Ｃ是既遂还是未遂全靠Ａ的运气了。我们还可以看到，不管Ａ能否被录取，但是Ｂ、Ｃ的舞弊行为还是一样，但是能否被录取，Ｂ、Ｃ的处罚就不一样了。如被录取，Ｂ、Ｃ就不能从轻、减轻处罚，如没被录取，Ｂ、Ｃ就可以从轻、减轻处罚。对于同一个犯罪行为，存在两种不同的处罚，显然有悖于罪责刑相适应原则，不利于司法实践中对该类犯罪的打击。
