《刑法》第三百九十九条第１款规定了徇私枉法罪，即司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑。对于本罪中“徇私、徇情”如何正确理解和把握，在刑法理论界和司法实务界并没有得到统一的认识。
在汉语里徇情也即徇私，二者含义基本相同。所谓徇私是指为了私而做不合法的事。既然《刑法》第三百九十九条第１款中分别以“徇私枉法”、“徇情枉法”明确列出，说明二者在本罪中的含义是不尽相同的。根据最高人民检察院１９９６年５月《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》第１条之规定，刑法中的徇私是指贪图钱财，袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利。这是因为《刑法》在修订前当时的表述仅为徇私。现行《刑法》对本罪进一步表述为徇私、徇情，显然二者的侧重点有所不同。根据本条立法意图，结合司法实践，笔者认为，徇私是指徇私利，包括金钱、财物或其他物质性或者非物质性利益；徇情是指徇私情，包括亲情、友情、乡情、爱情或色情等。
那么对于“徇私、徇情”在定罪量刑中具有什么意义，目前理论界认识并不一致，司法实务界中的观点也不统一，概括起来，主要存在以下四种学说。
１．“行为说”认为，《刑法》中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪客观方面的特征。如有学者认为：“徇私枉法罪客观方面的特征有两点：一是徇私行为，即司法工作人员利用职务之便，为谋取私利或者其他个人目的而实施的行为。二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实，违反法律，出入人罪的行为”①。
２．“目的说”认为，《刑法》中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪中行为人的犯罪目的。如有学者认为：“行为人实施徇私枉法行为的目的是徇私情。动机则可能是多种多样的，诸如贪财图利、公报私仇、袒护熟人亲友等。如果在工作中确实是由于经验不足，就不能按本罪处理”②。又如有人提出，本罪“如果出于徇私的目的，故意进行枉法追诉或枉法裁判的，则构成本罪；如果行为人是由于水平、能力问题以致在追诉、裁判活动中出现错误的，则不构成本罪”③。
３?“动机与行为说”认为，刑法中的“徇私、徇情”既是行为人的犯罪动机，也是本罪客观方面的表现之一。如有学者指出，本罪“犯罪的目的是放纵罪犯，或者冤枉好人，动机是徇私、徇情……如果不是出于徇私、徇情动机，造成错押、错捕当事人的，一般不构成犯罪”；同时又认为，“本罪的客观方面表现为司法工作人员利用职权徇私、徇情枉法的行为。徇私、徇情枉法的行为特征：一是徇私行为，即司法工作人员利用承办案件的便利条件，谋取私利或者其他个人目的行为；二是枉法行为，即司法工作人员故意歪曲事实、违反法律，使无罪的人受追诉，使有罪的人不受追诉”。这种观点既强调“徇私、徇情”是本罪的犯罪动机，同时又强调它是本罪客观方面的表现行为之一。
４?“动机说”认为，《刑法》中的“徇私、徇情”是徇私枉法罪的犯罪动机。如有学者提出，本罪在主观方面是故意，而且是直接故意。动机是徇私、徇情。徇私是指徇私利，包括金钱、女色或其他利益，徇情是指徇私情，包括亲情、友情等④。又如有学者认为，“本罪行为人枉法的动机就在于徇私、徇情。在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私，徇情。如果是由于隶属关系，不得不执行上级错误指令，造成错案，而行为人并不具有徇私枉法、徇情枉法的共同故意和行为的，不能以徇私枉法罪论处”⑤。
根据刑法理论和《刑法》第三百九十九条对本罪的立法本意，笔者赞同第四种学说即“动机说”。理由如下：
１．“目的说”认为“徇私、徇情”是行为人的犯罪目的。该学说是把本罪的犯罪目的与犯罪动机混为一谈。所谓犯罪目的，是指犯罪人希望通过实施犯罪行为达到某种危害社会结果的心理态度，也就是危害结果在犯罪人主观上的表现。而犯罪动机则是指刺激犯罪人实施犯罪行为以达到犯罪目的的内心冲动或者内心起因。行为人某种犯罪目的的确定，决不是无缘无故的，而是始终以一定的犯罪动机作指引的。也就是说犯罪目的是以犯罪动机为前提和基础的。结合本罪我们不难断定，枉法行为人希望通过实施枉法行为达到危害社会的结果，即使无罪的人受追诉，或者使有罪的人不受追诉、或者作枉法裁判的内心冲动就是出于“徇私、徇情”。所以说“目的说”把“徇私、徇情”作为本罪的犯罪目的是不符合刑法理论和本罪的立法本意的。
２．“行为说”与“动机与行为说”把“徇私、徇情”作为徇私枉法罪客观方面的表现特征即徇私行为，这既不符合《刑法》的立法原意，也不切合司法实践。从《刑法》第三百九十九条第１款的规定来看，其中的徇私、徇情，主要是指行为人的一种主观动机，并不要求这种犯罪动机必须客观外化为一种徇私行为。试想如果我们把“徇私、徇情”作为本罪客观方面的必备特征即徇私行为，那么在司法实务中，对行为人徇私行为、徇情行为的查证与认定是很困难的。因为司法工作人员故意枉法一般多出于“徇私、徇情”，而这种徇私、徇情往往是私下的、隐蔽的、几乎不为外人所知，虽然在很多情况下会出现徇私行为与枉法行为相伴产生，如贪赃枉法，但是，在大多数情况下构成本罪不存在独立的徇私行为，犯罪人的徇私完全是通过其枉法追诉或裁判行为得以实现的⑥。例如，出于袒护亲友或泄愤报复而枉法追诉或裁判的，在客观方面除了表现出枉法行为外，并不可能存在所谓的徇私行为。而根据我国现行法律，认定徇私枉法罪的徇私行为、徇情行为，需由追诉机关以证据证明。由于查证徇私行为或徇情行为困难，有些甚至无证可查，致使有的犯罪行为人故意枉法行为非常明显，却因为徇私行为难以查证属实而无法对其以徇私枉法罪进行追诉。因此，这两种学说把“徇私、徇情”作为本罪客观方面的表现特征，是不符合刑法的立法本意的。 [page]
３．从最高人民检察院１９９６年《关于办理徇私舞弊犯罪案件适用法律若干问题的解释》来看，也是将徇私作为犯罪动机予以规定的。该《解释》第１条规定：“司法工作人员……为贪图钱财，袒护亲友、泄愤报复或者其他私情私利，具有下列行为之一的，应当依照《刑法》第一百八十八条的规定，追究刑事责任。”其中所谓“下列行为”均是指枉法追诉或裁判行为，而不包括徇私行为。司法解释如此规定，显然是把徇私、徇情作为犯罪动机的。
基于上述分析，笔者认为，根据《刑法》第三百九十九条第１款和有关司法解释之精神，充分考虑立法本意，本罪在主观方面系直接故意，行为人的目的是放纵或冤枉他人，动机是徇私、徇情，并且这种动机明显被立法者纳入了本罪的构成要件之中。
我们在正确理解和把握“徇私、徇情”在本罪中的含义的同时，在司法实践中，还必须注意把握以下两点：
第一，本罪中的“徇私、徇情”不仅仅指司法工作人员徇个人之私情，同时也包括那些为了小集团、小团体不正当的利益而徇单位、集体之私的行为。那些打着为“公”的名义而徇单位、集体之私的行为，其实质上是为了局部利益而损害国家整体利益的枉法行为，理应以徇私枉法罪追究刑事责任。
第二，本罪中的“徇私、徇情”作为行为人的犯罪动机，是本罪的构成要件之一，在认定本罪时，除查明行为人主观上具有直接故意以外，还须查明其动机是出于徇私、徇情。
注释：
参见吴振兴：《新刑法罪名司法解释适用全书》，中国言实出版社１９９８年版，第９１９页。
参见欧阳涛等：《中华人民共和国新刑法注释与适用》，人民法院出版社１９９７年版，第７８３页。
参见王作富主编：《刑法分则实务研究》，中国方正出版社２００１年版，第１８５７页。
参见袁永新、马献钊：《对刑法３９７条中徇私舞弊的理解》，载《法律适用》２０００年第２期。
参见赵秉志主编：《中国刑法实用》，河南人民出版社２００１年版，第１５０１页。
参见陈建清：《试论徇私枉法罪》，载《山东法学》１９９９年第１期。
作者：刘志高 王飒/文
