论文摘要
小议虚假广告罪主要论述三个问题：
一、设立虚假广告罪的重大意义。为了规范广告活动，促进广告业的健康发展，保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序，发挥广告在社会主义社会市场经济中的积极作用。商业领域内，存在着形形色色的用于欺骗和误导消费者的虚假广告，这不仅挫伤公众对广告的感情，损害消费者的利益及商品生产经营者之间正当的竞争关系，也成为社会不安定的因素，损害国家利益和社会公众利益。打击和取缔虚假商业广告的法律手段，发展为民事、行政、刑事责任综合运用的法律责任体系，但是，却仍以行政责任为主，刑事责任规定比较笼统，缺乏明确、具体的法律规定。
二、虚假广告罪的法律特征：1、虚假广告罪侵犯的客体是国家广告管理法律制度。虚假广告罪，正是从根本上侵犯了国家的广告管理法律制度中的有关规定，这是构成虚假广告罪的前提条件。2、虚假广告罪客观方面表现为设计、制作、发布虚假的商业广告，情节严重的行为。虚假商业广告行为，如果情节轻微，则不能以虚假广告罪处理，只有设计、制作、发布虚假商业广告行为达到情节严重的程度，才能构成虚假广告罪。3、虚假广告罪的主体是特定的。虚假广告罪的主体只能是广告主、广告经营者、广告发布者。4、虚假广告罪主观方面表现为故意，过失不构成犯罪。
三、认定虚假广告罪应注意的几个问题。1、虚假广告罪与诈骗罪的区别。2、虚假广告罪与生产，销售伪劣商品罪的区别。3、虚假广告罪与假冒商标罪、假冒专利罪的区别。
1997年3月14日第八届全国人民代表大会第五次会议修订的《中华人民共和国刑法》在第二编分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，第八节扰乱市场秩序罪中专设了一条（第222条）规定虚假广告罪，意味着对虚假广告的治理跨入了一个新阶段。
一.设立虚假广告罪的重大意义
党的十一届三中全会以来，我国的广告业有了迅速恢复和发展。广告营业额年平均增长率达40%以上。1993年全国广告营业额134亿元，广告从业人员达到31万人，已经初步形成具有一定规模、服务门类和媒介种类比较齐全，能够为社会提供系列化信息服务的产业。
国家十分重视广告业的发展。1982年和1987年，国务院先后发布了《广告管理暂行条例》和《广告管理条例》，对于保证广告业的健康发展，发挥了积极作用。1993年国务院批转的国家计委《关于全国第三产业发展规划基本思路》，把广告业正式列为第三产业中的一个行业。广告业在社会主义市场经济中的作用和地位日益重要。[page]
我国广告业在快速发展的同时，也存在一些问题，突出表现在两个方面：一方面，利用广告推销假冒伪劣产品，贬低竞争对手，进行不正当竞争，在广告中夸大产品服务的功效，欺骗和误导消费者，有的广告甚至有悖社会善良习俗，损害社会公德。另一方面，广告主、广告经营者、广告发布者的权利、义务责任不够明确，行为不够规范，在广告活动中出现了许多违法广告和违法行为。
这不仅挫伤公众对广告的感情，损害消费者的利益及商品生产经营者之间正当的竞争关系，也成为社会不安定的因素，损害国家利益和社会公众利益。因此，打击和取缔虚假商业广告历来是我国广告立法的重点。1987年10月26日国务院发布的《广告管理条例》第3条规定“广告内容必须真实、健康、清晰、明白,不得以任何形式欺骗用户和消费者”。1993年9月2日第八届全国人大常委会第三次会议通过的《反不正当竞争法》第9条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传，广告的经营者不得在明知或应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”。1994年10月27日第八届全国人大常委会第十次会议通过的《广告法》第4条也规定:“广告不得含有虚假的内容,不得欺骗和误导消费者”。与此同时，打击和取缔虚假商业广告的法律手段，也由民事责任、行政责任，发展为民事、行政、刑事责任综合运用的法律责任体系，但是，却仍以行政责任为主，刑事责任的规定比较笼统，缺乏明确、具体的法律规范。作为专门调整商业广告的《广告法》，只是在第37条规定：违反本法规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传的，由广告监督管理机关责令广告主停止发布、并以等额广告费用在相应范围内公开更正，消除影响，并处广告费用一倍以上、五倍以下的罚款；对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款；情节严重的，依法停止其广告业务。构成犯罪的，依法追究刑事责任。但是，何种虚假商业广告行为构成犯罪，如何制裁，怎样定罪量刑，只能比照刑法中有关条款定罪量刑。这使得在司法实践中对虚假商业广告行为的处罚，往往限于民事或者行政制裁的范围之内，结果导致虚假商业广告屡禁不止，越发猖獗。实践己证明，这种做法显然不适应同虚假商业广告行为作斗争的现实需要。因此，加大打击和取缔虚假商业广告的力度，完善虚假商业广告的刑事责任，依法惩治虚假商业广告的犯罪活动，己迫在眉睫。
二、虚假广告罪的法律特征[page]
虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重的，依照法律应当受刑罚处罚的行为。虚假广告罪具有以下法律特征：
1、虚假广告罪侵犯的客体是国家广告管理法律制度。
构成我国广告管理法律制度的主要法规有：《广告法》、《广告管理条例》，以及国家工商行政管理局单独、或者与其他国家管理机关联合，依法制定的有关具体广告管理办法，如《化妆品广告管理办法》、《酒类广告管理办法》、《药品广告管理办法》、《医疗器械广告管理办法》等。其中《广告法》是我国建国以来第一部系统全面的调整商业广告的专项法律，它将商业广告的真实性作为一项法律原则确立下来，对一些可能产生欺骗和误导的广告内容作了禁止性规定。《广告法》第八条规定：“广告不得损害未成年人和残疾人的身心健康。”第九条规定：“广告中对商品的性能、产地、用途、质量、价格、生产者、有效期限，许诺或者对服务的内容、形式、质量、价格，允许有表示的，应当清楚、明白。广告中表明推销商品、提供服务、附带赠送礼品的，应当标明赠送的品种和数量”。第十一条规定：“广告中涉及专利产品或者专利方法的，应当标明专利号和专利种类。未取得专利权的，不得在广告中谎称取得专利权，禁止使用未授予专利权的专利申请和已经终止、撤消、无效的专利作广告”。第十三条规定：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解”。同时，《广告法》进一步完善了业已存在的广告审查制度。规定广告经营者、广告发布者应当依据法律和行政法规查验有关证明，核实广告内容。对内容不实或者证明文件不全的广告，广告经营者不得提供设计、制作、代理服务，广告发布者不得发布。对发表药品、医疗器械、农药、兽药等特殊商品的广告，必须在发布前依照有关法律、行政法规由有关广告审查机关对广告内容进行审查，未经审查，不得发布。其实质是要求广告主、广告经营者、广告发布者，在利用广告对商品或者服务进行宣传时，应保证广告的真实性，以对社会负责、对广告受众负责，维护正常的社会秩序、经济秩序和人们的生活秩序。虚假广告罪，正是从根本上侵犯了国家的广告管理法律制度中的有关规定，这是构成虚假广告罪的前提条件。如果不是侵犯国家的广告管理法律制度，则不构成本罪。[page]
2、虚假广告罪客观方面表现为设计、制作、发布虚假的商业广告，情节严重的行为。虚假广告罪必须有设计、制作、发布，以推销商品或者提供服务为内容的虚假商业广告的行为。设计、制作、发布虚假的非商业广告或者真实的商业广告都不构成本罪。虚假的商业广告，是指以欺骗方式进行内容不实宣传的广告，主要表现为：（1）消息虚假，即“无中生有”，把本来不存在的事情当作一种客观事实加以介绍。如无商品或服务可供，却以预售、邮售为名骗取购物款。（2）品质与功能虚假，即商品或者服务的实际质量、功能不具有广告中所宣传的质量、功能。（3）价格虚假，即实际购买该商品或者接受该服务所支付的费用高于广告中所宣传的商品或者服务的价格。（4）证明虚假，即广告中商品或者服务的证言以及其它证明材料（如产品专利证书、生产许可证等）是虚假的。虚假商业广告行为，如果情节轻微，则不能以虚假广告罪处理，只有设计、制作、发布虚假商业广告行为达到情节严重的程度，才能构成虚假广告罪。情节是否严重，取决于虚假商业广告行为所造成的社会危害后果的状况，这应主要从以下方面判断：第一，是否使购买该商品或者接受服务的消费者的合法权益受到严重损失；第二，是否使其他同类生产经营者的合法权益遭受重大损失；第三，广告主、广告经营者、广告发布者是否因虚假广告行为而谋取重大的非法经济利益。3、虚假广告罪的主体是特定的。根据新刑法第222条规定，虚假广告罪的主体，只能是广告主、广告经营者、广告发布者。所谓广告主，是为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人；广告经营者，是受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人；广告发布者，则是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。至于广告主是否依法设立，广告经营者、广告发布者是否取得从事广告经营活动的权利能力和行为能力，对成为虚假广告罪的主体并不重要。只要是利用广告对商品或者服务作虚假宣传，情节严重，就构成虚假广告罪的主体。在某一虚假广告罪中，有可能是广告主欺骗广告经营者、广告发布者，单方面构成本罪，也有可能是广告主、广告经营者、广告发布者共同实施的犯罪行为。广告主、广告经营者、广告发布者之外的组织或者个人不是虚假广告罪的主体，如广告监督管理机关、广告审查机关的有关人员，非法地为广告主提供有关证明文件，使得虚假商业广告得以发布，即使情节严重，对该有关人员也只能追究其渎职犯罪，不能将之作为虚假广告罪的共犯。[page]
4、虚假广告罪在主观方面表现为故意，过失不构成本罪。广告主在实施本罪时，往往明知自己的广告内容虚假，因而也明知这种虚假广告的社会危害性，却为了牟取非法经济利益而希望并追求社会危害后果的发生，因此，一般来说，广告主构本罪时的心理状态是直接故意。广告经营者、广告发布者构成本罪时的心理状态，既可能是直接故意，也可能是间接故意，当广告经营者、广告发布者明知广告内容是虚假的，该广告的发布必然会产生危害社会的结果，而为之设计、制作、发布时，该广告经营者、广告发布者就构成了直接故意。当广告经营者、广告发布者明知广告内容可能是虚假的，却对此持放任态度，未履行广告审查的法定义务，而使该虚假广告得以设计、制作、发布时，该广告经营者、广告发布者就构成了间接故意。过失不构成虚假广告罪。有些虚假商业广告并非出于故意，而是由于表达不当、宣传不全面、审查不严，过失地设计、制作、发布的，即使造成了危害社会的严重后果 ，也不宜按虚假广告罪处理。
三、认定虚假广告罪应注意的几个问题
1、虚假广告罪与诈骗罪。
诈骗罪，是以非占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大公私财物的行为。诈骗公私财物的手段、形式多种多样，设计、制作、发布虚假商业广告便是其中之一。对利用虚假商业广告，诈骗公私财物构成犯罪的，如何定罪，我们认为：第一，对广告主来讲，利用虚假商业广告，诈骗公私财物，在主观方面的表现是直接故意，可把设计、制作、发布虚假商业广告和诈骗公私财物视为手段行为与结果行为,相互之间存在牵连关系,构成牵连犯,遵循牵连犯从一重处理的原则,按照刑法第266条的规定（诈骗公私财物,数额较大的，处三年以下尤其徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其它严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其它特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。本法另有规定的，依照规定。）以诈骗罪处理。第二,对广告经营者,广告发布者来讲,如果是与广告主恶意串通,主观上属直接故意,则以诈骗罪的共犯论处;如果是间接故意,则其不具备诈骗罪的构成要件,但如果具备虚假广告罪构成要件的,应按照刑法第222条的规定,以虚假广告罪论处.
2、虚假广告罪与生产、销售伪劣商品罪.
生产销售伪劣商品罪是指生产者、销售者违反国家对产品质量，安全监督管理的法律、法规、生产销售伪劣商品，危害人体健康和人身财产安全，侵害用户消费者的合法权益，破坏社会主义商品市场秩序，情节严重的行为。在实践中，广告主利用虚假商业广告的宣传，推销伪劣产品的现象较为突出。伪劣产品可分为一般伪劣产品和特定伪劣产品两大类，一般伪劣产品，即掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者冒充合格的产品，其特征是不存在危及人身、财产安全的危险；特定的伪劣产品是指因不符合产品质量、安全、卫生标准以及失去使用性能的，而存在危及人身、财产安全危险的产品。新刑法规定了生产、销售伪劣产品罪和八种生产、销售特定伪劣产品的犯罪。（生产、销售假药罪、生产、销售劣药罪、生产、销售不符合卫生标准的食品罪、生产、销售有毒有害食品罪、生产、销售不符合标准的医用器材罪、生产、销售不符合安全标准的产品罪、生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子的、生产、销售不符合卫生标准的化妆品罪）。从总体上来讲，对这些犯罪行为的处罚，较对虚假广告罪的处罚要重。广告主利用广告对商品进行虚假宣传，以推销伪劣产品，既具备虚假广告罪的构成要件，同时又符合生产、销售伪劣商品犯罪构成要件的，应遵循从一重处理的原则，按照新刑法第141条至150条的规定，追究其生产、销售伪劣产品罪或者相应的生产、销售特定的伪劣产品罪。符合虚假广告罪的构成要件，但不符合生产、销售伪劣产品犯罪的构成要件的，应以虚假广告罪处理。[page]
3、虚假广告罪与假冒商标罪，假冒专利罪。
假冒商标罪，是指违反商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。假冒专利罪，是指违反专利管理法规，假冒他人已被授予的专利，情节严重的行为。虚假商业广告中常出现假冒他人注册商标或专利的情形。如果广告中虚假的内容主要是假冒他人注册商标或者他人专利，情节严重的，应按照假冒商标罪或者假冒专利罪处理，不能按照虚假广告罪处理。如果广告中既有对他人注册商标或者专利的假冒，又有对商品的性能、产地、质量、价格或者对服务的内容、形式、质量、价格等弄虚作假，情节严重的，既构成假冒商标罪或者假冒专利罪，又构成虚假广告罪，应当实行数罪并罚。
参考文献
1、中华人共和国全国人民代表大会常委会公报。
1994年11月15日出版 第七号
2、《消费者权益保护法概论》符启林主编 南海出版社2001年出版
3、《竞争法学》孙虹主编中国政法大学出版社
2001年出版
4、《刑法学》孙兴良主编法律出版社
2000年出版
5、《国家司法考试辅导用书》法律出版社
2004年修订版
6、《知识产权法》 吴汉东主编 北京大学出版社1998年版
