【案情简介】
2010年7月，金某和钱某预谋：由钱某出资，金某注册成立一家投资咨询公司，从事黄金期货交易代理业务，金某聘请俞某为其团队的业务经理，对外招揽客户，钱某则另设团队进行营销。2010年8月，三人在未经国家有关部门批准取得证券、期货从业资格的情况下，与发财公司签订代理协议，指使业务员通过打电话的方式，为某贵金属交易所招揽客户进行黄金保证金期货交易。金某提供自己的私人账户作为返佣款账户。至2012年8月，共获取返佣款35万余元，钱某的团队开发了90%的业务量，故钱某分得30万。2012年11月，钱某经公安人员电话通知，主动至公安机关投案，供述相关事实，金某、俞某相继被公安机关拘留。
【法院判决】
法院经审理认为，钱某、金某和俞某未经国家有关部门批准，非法经营期货业务，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法均应予处罚。其中，钱某、金某系主犯，俞某为从犯。金某、俞某到案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。钱某有自首情节，可依法减轻处罚。根据相关法律，对金某以非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金七十万元；对钱某以非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金五十万元；对俞某以非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金四十万元；违法所得依法予以追缴。
【律师点评】
深圳知名刑事案件律师团马成律师对该案件有以下看法：
一、定罪
三人的犯罪行为满足非法经营罪的构成要件，法院对其的定罪并无不当。
首先，该行为是违法行为。《刑法》第二百二十五条第三款明确规定：未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的行为属于非法经营行为。法律对期货业务有强制批准的规定，本案三被告人未获批而为之，故其行为属违法行为。
其次，该行为情节严重。根据《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>》第七十九条第八项规定：个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的应予立案追诉。三被告获得的收益为35万元，已超出法律规定的数额，符合情节严重的情形。
再次，上述行为扰乱了市场秩序。期货业务有准入门槛，有利于保护投资者的利益，亦有利于调节市场秩序。本案三被告未经批准从事相关业务，打破了市场的良性竞争，容易导致市场混乱。
二、量刑
法院判决认定钱某、金某犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑恰当。《刑法》第二百二十五条规定，情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产，结合本案案情和法律规定，法院对钱、金二人的判决符合法律规定。
但我们认为对俞某的量刑过重。俞某为金某聘用的员工，与钱某团队之间的业务不具有必然的交集，俞某不应对全案的犯罪数额承担责任。对其判处二年有期徒刑并处四十万罚金过高。对此，马律师认为可以从以下角度进行辩护：
1、俞某不参与钱某的团队管理，不应对公司全部业务承担责任；
2、俞某在案件中获利少，且系从犯，对其量刑明显重于主犯，显属不当。本案若有相关的证据加以佐证，俞某上诉获得改判，缩短刑期，降低罚金的可能性极大。
【重点法条】
《刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：
（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；
（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
（三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；
（四）其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。
《最高人民检察院、公安部关于印发<最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>》的通知中，第七十九条第八项规定：
1、个人非法经营数额在五万元以上的，单位非法经营数额在十五万元以上的；
2、个人违法所得数额在二万元以上的，单位违法所得数额在五万元以上的；
3、虽未达到上述数额标准，但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚，又进行同种非法经营行为的；
4、其他情节严重的情形。
