【案情简要】
2010年1月至10月期间，翁某喜伙同方某岳（另案处理），以北京岳腾基业投资顾问有限公司、岳腾基业第一分公司名义，在北京通州区新华大街甲256号院内违法搭建商铺，未取得施工许可证，并对外招租，承诺定期开业，与王玉伶等350余名商户签订租赁合同并收取租金、履约保证金等共计1300余万元。
【公诉指控】
北京市人民检察院第二分院以被告人翁某喜犯合同诈骗罪，向北京市第二中级人民法院提起公诉。
【辩护意见】
本案属于民事纠纷，不构成合同诈骗罪；翁某喜积极主动退赔商户损失，如果认定翁某喜构成犯罪，建议法庭对其从轻处罚。
【审判结果】
北京市第二中级人民法院认为，翁某喜伙同他人违反国家规定，在无规划审批手续，未向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证的情况下搭建违章建筑并对外招商，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。遂根据刑法第二百二十五条第四项等规定，认定翁某喜犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金叁拾万元。
【文章观点】
认同北京市第二中级人民法院的观点，翁某喜的行为构成非法经营罪而非合同诈骗罪。
以下部分是笔者对该罪类型的总结，与对本案的分析。
【本罪类型】
根据刑法第二百二十五条及相关司法解释，目前为止，非法经营罪的类型包括：
1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；
3、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；
4、现有司法解释规定的其他严重扰乱市场秩序的行为：
（1）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇、介绍非法买卖外汇或者代理骗购外汇的行为；
（2）出版、印刷、复制、发行非法出版物或者非法从事出版、印刷、发行活动的行为；
（3）擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利的行为；
（4）违反国家在预防、控制突发性传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理规定，哄抬物价，牟取暴利的行为；
（5）擅自设立互联网上网服务营业场所，或者擅自从事互联网上网服务经营活动的行为；
（6）未经批准发行、销售彩票的行为；
（7）未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，在生产、销售的饲料中添加该类药品，或者销售明知是添加有该类药品的饲料的行为；
（8）伪造、变造、买卖国家机关颁发的野生动物允许进出口证明、特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证等进行非法经营活动的行为；
（9）使用POS机帮助信用卡持卡人非法套现的行为，等等。
【类型分析】
罪刑法定，意味着行为构成类型法定，类型法定又离不开事实归纳。《刑事审判参考》一文对本案的事实归纳为：翁某喜的行为是未经许可在城区违法搭建商铺并以招商为名收取租金的行为。此事实归纳之前半部分对应的是非法，后半部分对应的则是经营。此归纳，似乎无懈可击。唯一的缺憾就是大前提不太完美。是故，本案适用了刑法第二百二十五条第四项，所谓其他严重扰乱市场秩序的行为，且是在现有的司法解释所归纳的非法经营罪之行为类型之外的适用。
适用的理由是翁某喜违反了《建筑法》第七条，“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证”，翁某喜施工前未取得施工许可证；《建筑法》是全国人大常委会制定的法律，当属国家规定；因此，翁某喜的行为属于违反国家规定；翁某喜以招商为名收取租金属于经营行为，至此，翁某喜的行为属于刑法第二百二十五条所规定的非法经营行为，就认定完毕。
【不同意见】
笔者从看到本案例到最终下定决心写下所思所想，有十几天之久。对最高法的司法解释、指导案例，笔者总体上的评价是其正面意义肯定大于负面，但有违罪刑法定的也时有见之。当下，对司法解释或指导案例，反抗或反对都是没有意义的，因此才踟蹰了许久，要不要反对？最终，我还是决定轻轻滴反对那么一次，我认为本案不构成非法经营罪，并尝试从以下两个方面略作分析。
1、本案所涉行为是否已类型化？
从刑法225条列举的三种情形和通过司法解释类型化的行为种类来看，刑法225条的违反国家规定的非法经营行为，所指向的应当是禁止或限制买卖的物品，或特许经营类业务，如金融、证券、电信、出版、互联网、药品的生产销售这六大类。本案违法搭建的商铺，不属于限制买卖的物品范畴。北京二中院也知道对应不上限制买卖的物品这一类型，于是便以翁某喜未取得施工许可证为由认定其行为违反了《建筑法》这一国家规定。但是，从以上归纳出来的行为类型来看，本案所涉的建筑活动显然不在其中。
2、本案所涉的搭建商铺之施工活动是否属于政府特许经营范畴？本案应当取得的施工许可证的性质为何？
按照《国务院关于投资体制改革的决定》，及其附件《政府核准的投资项目目录》（2004年本），本案所涉的建筑施工不属于政府特许经营范畴。因此，笔者认为《建筑法》所规定的施工前需取得施工许可证，只是一般性质的行政许可，而不是特许意义上的行政许可，亦即不是禁止或限制经营意义上的行政许可。
因此，笔者认为本案翁某喜的行为即没有被类型化，其所从事的违法搭建商铺（并租赁）之行为也不在国家特许经营的领域之内，不应被认定为刑法第225条之非法经营行为。对翁士的行为，由当地建设行政主管部门对其行政处罚即可，如拆除违章建筑、罚款等。
总结起来，北京二中院对翁某喜入罪采用的方法应为刑法所禁止的类推，而非为刑法所容许的扩张解释。
以上乃一家之言，虚妄之处难免，期待方家斧正。
（作者：安徽治邦律师事务所 李军）
