被告人林林（化名）。
被告人周辉（化名）。
2001年底，被告人林林擅自私刻“镇江市京口境外劳务有限公司句容咨询处”印章一枚，以该咨询处名义在句容招收了8名赴马来西亚的劳务人员。由于不具备输出劳务资质，且马国未向中国开放普通劳务市场（对此两被告人供述在案发后才明知），林林通过他人介绍结识了被告人周辉，请求其帮助办理旅游护照等相关事宜。周辉表示同意并通过镇江市东方旅游公司某业务员，在支付相关手续费用后（被告人周辉所在的公司也收取了每人两百元的手续费），从该旅游公司开取了出国旅游交费的发票，并用该发票顺利办理了旅游护照，再由广州远洋国际旅游公司梁某为劳务人员办理旅游签证和购买出境机票，最后被告人林林以旅游的名义将这8名劳务人员送至马国，到达后由该国的李某负责具体安置。在这批劳务输出人员中，被告人林林共收取劳务人员费用16.38万元。其中支付广州梁某签证和订购机票费2.4万元，交李某15.4万元，自己垫付劳务人员欠款1.4万元。
期间，被告人周辉作为镇江市智源国际科技与人才咨询服务有限责任公司（以下简称智源公司）的总经理，为拓展该公司业务，经智源公司董事会决定，于2002年1月8日注册成立智源公司句容办事处，正式聘请被告人林林任该办事处主任。
2002年1月，由被告人林林在句容直接以智源公司句容办事处的名义，招收赴马国劳务人员6名。同样，由于智源公司也不具备劳务输出的资质，被告人周辉、林林采用与上一相同的方法，对该批6名劳务人员一直送至马来西亚。后在马来西亚被告人林林得知，对于第一批向马国输送的8名劳务人员，马方李某未按合同全部落实好工作，部分落实的工作待遇也大大低于合同约定，并且未能办理到合法打工所必须的工作准证，但被告人林林仍让这8名劳务人员说在马国生活、工作很好并拍摄成影像带回国进行宣传。2002年3月，被告人林林、周辉又以同样的方法和手段，以智源公司句容办事处的名义输送赴马国劳务人员4名。被告人林林、周辉从输出的这两批劳务人员中，收取劳务费用计21.3万余元。其中，被告人林林交广州梁某办理旅游签证购买机票3万元，交李某16万多元，自己得款1.7万元，智源公司未能获利。
2002年4月—6月，被告人周辉以“智源公司”的名义在丹阳招收赴马国劳务人员人员9名，共收取劳务人员费用242600元，公司留取部分手续费外（约13400元），余款通过公司财务全部交汇广州林某、梁某帐户上，用于办理签证、订购机票以及转汇给马国李某。在同一期间，被告人周辉还委托青岛出国人员服务公司招收赴马来西亚劳务人员10人，并由智源公司先垫付资金23万余元给林林将这10名劳务人员送至马来西亚。
被告人林林、周辉先后五将37名劳务人员输至马国打工以后，由于马方李某不能办理到赴马国打工必须具备的工作准证，且发现聘用合同的马国公司根本不存在，当地的实际打工收入亦与合同约定的报酬相差甚远，感觉上当受骗。此时李某却避而不见，无法联系，被告人林林又无法妥善解决此事和控制事态的发展，劳务人员遂静坐我国驻马使馆，申请领事保护。我国驻马使馆先后多向国家外交部紧急电传反映此事。案发后，被告人周辉三赴马国将劳务人员全部召回，并退还部分被害人人民币37.8万余元，公安机关扣押被告人周辉赃款12.2万元人民币。
[审判]对于本案应如何定性，审判过程中产生了下列分歧意见：第一种意见认为，被告人林林、周辉明知智源公司不具备涉外劳务输出的资质，仍以丰厚的待遇作诱饵，招收赴马国打工的劳务人员，利用办理旅游签证的方式将劳务人员输送出国。其客观上具有隐瞒非法劳务输出真相的行为，主观上具有非法占有劳务人员钱财的故意，构成诈骗罪。
第二种意见认为，被告人林林、周辉的行为不构成普通诈骗罪，但构成合同诈骗罪。理由是：他们在向马来西亚输送劳务人员的过程中，均是以签订合同的方式骗取被害人的钱财。这不仅侵犯公私财产的所有权，也侵犯了经济合同管理秩序这一客体。本案中智源公司是合法成立的有限责任公司，具有法人资格，应构成单位犯罪。
第三种意见认为，本案主要应认定为智源公司犯非法经营罪。对于被告人林林第一非法输出8名劳务人员的行为，有观点主张，可以视为智源公司的单位行为；有观点主张，应认定为林林个人的诈骗行为；亦有观点主张，应认定为林林个人的非法经营行为。
[评析]笔者倾向于第三种意见中的最后一种观点。具体理由如下：一、两被告人非法占有公私财物的主观故意不明显，其行为不符合诈骗罪和合同诈骗罪的特征及构成要件。
首先，我国《刑法》规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。这一法律规定阐明了诈骗罪的主观故意是以非法占有为目的，采取的手段是虚构事实或者隐瞒真相，侵犯的客体是单一客体，即公私财物的所有权，而是否签订书面合同则不是犯罪构成的必备要件。结合本案，公诉机关指控两被告人非法招收并输出劳务人员的行为，均是以聘用合同书、保证书等书面形式进行的，因此，两被告人的行为不符合诈骗罪的特征。
其，我国《刑法》规定的合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。它侵犯的是复杂客体，即公私财物的所有权和经济合同管理制度。新《刑法》之所以将合同诈骗罪从普通诈骗罪中分列出来，就是为了能更好地将二罪加以区别，以便准确的适用法律。本案中两被告人的行为，虽然具有占有他人一定财物和侵害经济合同管理制度的成分在内，但更主要的是非法从事劳务输出活动，并从中获取相应利润，因而非法占有公私财物的主观故意则不明显，不符合合同诈骗罪非法占有、骗取他人财物的这一本质特征，也不应以合同诈骗罪对两被告人进行处罚。
第三、两被告人的主观目的是获取中介费用。以上笔者已对诈骗罪和合同诈骗罪的本质特征作了分析，而本案中两被告人与所有出国劳务人员签订的合同均约定，出国人员的出国准证全由马国的李某负责办理，所需费用也已全部支付给了李某。至于李某到底能否办到合法的工作准证，林林、周辉开始并不知道。在整个劳务输出过程中，林林虽有明知无劳务输出资质、私刻公章的成分在内，但是否达到诈骗的程度？目前尚无充分证据加以证实。由于诈骗的本质特征是以非法占有为目的骗取公私财物，而本案中，第一批劳务输出是亏损；第二批林林个人获利17000元，智源公司未获利；第三批智源公司盈13400元，且是从经营劳务输出的业务中获取相应的利润，属于中介费用的性质，并没有占有受害人交付的全部财物，非法占有的故意并不明显，证据也不充分。[page]
二、本案的客观行为表现为违法经营。
首先，我国《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪是指违反国家规定非法经营、扰乱市场秩序，情节严重的行为。这里的违反国家规定是指违反国家的法律或行政法规，情节严重可理解为非法经营额要达到一定的数额标准，虽然《刑法》以及最高人民法院尚未有一个明确的数额标准或司法解释，但是2001年4月18日最高人民检察院、公安部《关于经济犯罪案件追诉标准》的规定中已明确规定“从事其它非法经营活动个人非法经营数额在5万元以上或者违法所得在1万元以上的；单位非法经营数额在50万元以上的或者违法所得在10万元以上的应予追诉”。
其，劳务输出亦可成为非法经营罪的犯罪对象。《刑法》第225条规定：违反国家规定，有下列非法经营行为之一的构成非法经营罪，即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。对此有人认为，本法条规定属穷尽列举式罪名，即使第（四）项的口袋条款也未明确将非法从事劳务输出列为非法经营的范围。而且，劳务不是商品，不能把劳务输出作为商品来经营。笔者认为，上述列举非法经营情形的实质在于，违反相关经营管理制度去经营，客观结果是，扰乱了市场秩序。只要违反这两点，均应视为符合刑法225条第（四）项的违法经营行为。且按经济学观点来看，劳动力亦是一种特殊的商品，结合本案来看，国务院办公厅1990年12月14日国发办（1990）71号转发经贸部《关于外派劳务人员出国审批手续和办理护照的暂行办法》通知的第四条明确规定“外派单位必须持有经贸部颁发的有效的外派劳务人员许可证，即与外国机构、经济组织和企业等签订的合同，方可组织派出劳务人员。被告人违反上述管理规定，而非法从事劳务输出，可以构成非法经营。至于被告人明知违反该规定，是一种法律上的认识错误，并不影响定罪。
第三，我国驻马国使馆经商处文件明确，马国法律规定，中国不是马国普通劳务市场的开放国（这一点林林、周辉在案发后才明知）。本案中咨询处、办事处、智源公司在均无劳务输出的资质，也未接受任何具有劳务输出资质公司的委托的情况下，即根据马国李某所提供的劳务输出的信息、邀请函、招工简章、聘用合同等进行招收劳务人员，并利用旅游签证的方法将劳务人员输出国境。虽然其中有部分人员已安排工作，但月薪未达到原来约定的标准，工作环境也差。被告人周辉作为合法成立的智源公司的总经理，为拓宽公司的经营业务渠道参与了本案向马国非法输送劳务人员的经营，在整个经营中，均是以智源公司句容办事处、智源公司的名义签订合同、财务往来的，应该说被告人周辉个人主观上不具备非法占有的故意。但智源公司没有涉外输出劳务的资质，这一点智源公司以及作为总经理的被告人周辉是明知的，因此智源公司、被告人周辉非法经营的故意是明显的，客观上智源公司参与向马国非法输送劳务的业务，即参与了招收赴马国劳务人员，为他们办理旅游护照等。这一系列的行为明显违反了国务院国发办（1990）71号通知的规定精神，符合非法经营罪的构成要件。
此外，被告人林林使用伪造的“京口境外公司句容咨询处”公章，对外招工，并输往马国时，智源公司句容办事处还没有成立，林林还未被智源公司正式聘用，林林的这一行为当属个人从事非法经营活动的行为，应由林林个人承担相应责任。这样认定更符合我国《刑法》理论中关于罪责自负这一基本原则。
综上所述，根据本案的事实、证据，两被告人组织对外劳务输出是一种真实的经营活动行为，其主观上不具有诈骗他人财物的目的，不构成诈骗罪，但林、周两人未经相关部门批准，在明知单位无劳务输出资质的情况下，仍然非法从事劳务输出活动，该行为既违反相关法规规定，又扰乱了我国劳务市场外派的管理制度，并造成较为严重的后果，故本案中智源公司及两被告人的行为比较符合非法经营罪的构成要件和特征。应认定智源公司构成非法经营罪，对被告人林林、周辉分别追究直接责任人员和主管人员的刑事责任。
胡柏照 柳建安
