专业人士认为，本条在适用过程中应当采用“实质解释”的思路予以理解，即行为人如果以擅自发行股票为名义，实施非法集资犯罪，则应当根据行为人犯罪行为的性质认定为非法集资类犯罪。笔者将通过分析真实案例，梳理擅自发行股票罪与集资诈骗罪之间的认定方法。
典型案例
2007年6月，被告人张某某经与香港曦宏投资集团有限公司(以下简称曦宏公司)任职的韩某商议，将其注册成立但无实际经营的某市大宇生物有限公司(以下简称大宇公司)进行包装后宣称可以到美国上市，然后借机对外进行融资。随后，被告人张某某建立某大宇生物科技有限公司(以下简称大宇科技公司) 网站，在网站上发布了大量的有关公司规模、产品、实力、财务报表以及将赴美国纳斯达克[微博]上市的虚假信息。
为进一步骗取投资者的信任，被告人张某某将大宇公司的注册资本由50万元虚增至5000万元。曦宏公司则派遣被告人李某某进驻大宇科技公司担任副总经理，专门负责公司“股权信托受益权”转让业务的相关事宜。被告人李某某则与某市信托投资咨询有限公司等中介机构联系，谎称大宇科技公司将于2008 年到美国纳斯达克上市，委托中介机构招揽投资者购买大宇科技公司股东名下的“股权信托受益权”，并承诺给予一定比例的分成，从而诱骗被害人五十多名投资者纷纷将投资款转入其指定的账户。
自2007年6月至12月，被告人张某某骗取上述款项共计299万元，收款后立即转走并予以瓜分。公诉机关认为：被告人张某某、李某某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的手段，以转让股权为幌子，非法集资达290余万元，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条，应以集资诈骗罪追究其刑事责任。
本案中，被告人的辩护人认为，本案的实质是非法发行股票，构成擅自发行股票罪，公诉机关关于集资诈骗罪的指控是定性错误。具体而言，本案仅是未经批准擅自发行股票而不是使用诈骗方法非法集资。以“高回报为诱饵，以骗取资金为目的”是集资诈骗的重要特征，本案中大宇科技公司不具备这一特征。本案是非法发行证券的弄虚作假手段，而不是非法集资的诈骗手段。
人民法院认为，被告人张某某、李某某以非法占有为目的，结伙采用虚构事实的手段，以转让股权信托受益权为幌子，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，变相向社会募集骗取资金达299万余元，数额特别巨大，严重扰乱了国家金融管理秩序，侵犯了他人的财产所有权，其行为均已构成集资诈骗罪。故依法判处被告人犯集资诈骗罪。
笔者认为，人民法院的判决是正确的。擅自发行股票罪与集资诈骗罪在行为上虽然可能产生一定重合，但两罪的主观方面大相径庭——擅自发行股票罪的行为人没有以非法占有为目的，行为人一般以募集生产、经营资金为目的，所募集的资金一般直接投入生产与经营;而集资诈骗罪的行为人具有非法占有被害人财物的目的。
判断非法占有关键因素
在司法实践中，判断行为人是否具有非法占有的目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。
最高人民法院《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称为《纪要》)指出：“行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。”
本案中，被告人隐瞒真相虚增公司注册资金，虚构事实发布虚假信息，以转让股权信托受益权为名义，并承诺极高的回报率，变相向社会募集骗取资金达299万余元。经查，被告人不具有偿还能力或者盈利能力，其没有落实其对外宣称的生产经营项目，投资者的投资款也没有被用于约定的用途。被告人收到投资者的投资款后立即全部转走并予以挥霍。因此，可以认定行为人具有非法占有他人财物的故意，依照《纪要》精神，本案宜认定为集资诈骗罪。
近年来，“收益权”(或“受益权”)转让产品在理财市场很火爆。对生产发行该些产品的金融从业者而言，请务必保持基础资产的真实性，不得肆意虚构事实、隐瞒真相而非法占有他人资金;就金融消费者而言，请务必在高额利息诱惑前保持警惕，投资前应当做好调查，防止自己的财产受到侵害。毕竟，您盯着人家的利息，犯罪分子则可能盯着您的本金。(本案系虚拟案例)
