作者：韩 琳
2004年8月的一天傍晚，张某潜入朋友李某家中，窃得电视机一台（价值3000元）。当其抱着电视机刚出李某家门时，恰巧被回家的李妻汪某发现。汪某认识张某，见此情景便问张某为何搬走她家的电视机。张某随即谎称李某因欠其3000元至今未还，是李某让其来搬的。汪某不信，要张某等李某回家后说清楚，张某便从口袋里拿出事先伪造的借条塞到汪某手中，趁汪某半信半疑时把电视机抱走了。
对于本案的处理，有两种意见：一种意见认为，张某的行为构成诈骗罪。张某具有诈骗的故意，并且实现了伪造借条、在盗窃未遂的情况下对汪某实施欺诈，在汪某的默示处分下，取走了电视机，构成诈骗罪既遂。另一种意见认为，张某的行为构成盗窃罪。笔者同意第二种意见，理由如下：
一、本案中，张某在主观上具有盗窃的故意，客观上实施了入室盗窃电视机的行为，从而构成盗窃罪既遂。
我国刑法对于盗窃罪既遂采用“失控+控制”的标准，即财物所有人或占有人失去对财物的控制而行为人取得对财物的控制。对于入室盗窃，既遂的标准就是离开房屋。本案中，张某刚走出但毕竟已经出了李某的家门，财物已脱离户主的控制即构成既遂。虽然张某一出李某的家门就被汪某发现，但盗窃既遂之后又恰巧被立即发现和未遂不能混同。本案并不能得出其“因意志以外的原因而未能得逞”的结论。同时，盗窃罪既遂也就排除了诈骗罪的成立，因为同一客体不可能被盗窃罪侵犯后再被诈骗罪所侵犯。
二、即使不考虑张某的盗窃罪既遂，本案也不符合诈骗罪的构成要件。
诈骗罪的构成要件中有两个关键之处：第一是受害人基于行为人的欺诈陷入错误认识；第二是受害人基于错误认识而仿佛自愿地交付财物。本案中，汪某不信任张某的谎言自不待言，其对于借条的态度也是半信半疑，因为一方面难以即刻作出判断，另一方面因其与张某认识，她可以等李某回家后再问清楚事情原委。不难理解，哪怕欠钱之事为真，汪某也只有在向李某求证之后才会有明确认识，在此之前，其主观状态是绝不会符合诈骗罪的构成要件的。对于第二点，关键在于沉默能否作为诈骗罪所要求的对财产的处分行为？笔者认为答案是否定的。因为在民法法律行为理论及司法实践中，沉默要产生具有法律效力的肯定的意思表示，或是基于法律的明确规定或者基于双方的约定，非此无效。民事法律规范尚且如此，对于标准更为严格的刑事法律司法实践而言，更不待言。
笔者认为，借条只是他为了完成盗窃准备的一个可用可不用的道具，作用是在需要时为其作掩护，帮助其脱身。这可以从他被汪某发现后先以谎言相骗不成，再将借条塞到汪某手中后，根本不等对方思考，乘机抱着电视离去的行为得以印证。
编后：编完此稿，细加琢磨，耐人寻味，不过，编者倒是越来越觉得本案应构成诈骗罪。一来对李某把窃得的电视机搬出被害人家门就已是盗窃既遂，即使此时被害人家人发现并拦阻的观点，实难苟同；二来李某与被害人是朋友，当着彼此相识的被害人家人的面搬走电视机，已完全失去了盗窃罪的秘密性，其最终能够实现占有，也完全是对被害人家人实施欺诈的结果。本案应是李某构成盗窃罪（未遂）和诈骗罪，前者为后者所吸收，对李某以诈骗罪定罪量刑。编者之想法，不知读者以为然否？
来源：人民法院报
