本文以我国现行刑事立法及司法解释为背景，结合司法实例，对盗窃罪法律适用中的若干新型问题略作讨论。
一、盗窃数额巨大财物未遂的法定刑适用问题
最高人民法院1998年3月公布的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第1条规定，盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚。这条规定给实务上带来一个问题，即对盗窃数额巨大财物未遂，如何确定作为量刑基准的法定刑幅度？
对此，实务部门和理论界均进行了探讨，但至今未取得共识。归纳起来，目前理论和实务上主要存在两种意见。一种意见认为，应当选择盗窃既遂数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚。理由有二：一是现行刑法第23条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，而刑法规定的比照，只能是和同一量刑幅度的既遂犯相比照 。二是选择适用该法定刑幅度后还可以通过多减轻一个法定刑幅度（即在选定的法定刑基准下两个或两个以上档次减轻）及考虑盗窃手段、目标的价值等具体情况，实现罪刑相适应。另一种意见认为，应当选择盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚。理由是根据《解释》规定，盗窃目标数额巨大，是盗窃未遂犯的起刑点 。
笔者同意上述第二种意见。主要理由是第二种意见更符合刑法上禁止双重评价原则的要求。具体而言，按照《解释》的规定，盗窃目标数额巨大，是盗窃未遂犯的定罪要件（也即起刑点），或者称定罪情节。如果按照第一种意见，在认定行为人犯盗窃罪后，选择盗窃既遂数额巨大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚，就将盗窃目标数额巨大既当作盗窃罪的定罪情节，又当作盗窃罪的量刑情节，一事两头沾，明显违背了刑法上禁止双重评价的原则。而如果按照第二种意见，在认定行为人犯盗窃罪后，选择盗窃既遂数额较大所适用的法定刑幅度作为量刑基准，在此基础上，考虑未遂情节从轻或减轻处罚，就没有将盗窃目标数额巨大作为盗窃罪的量刑情节，在此情况下，尽管数额巨大包括了数额较大，第二种意见也在一定程度上存在违背刑法上禁止双重评价的原则的问题，但不存在明显违背刑法上禁止双重评价的原则的问题，所以与第一种意见相比，应当说更符合刑法上禁止双重评价的原则。此外，第一种意见所持的理由也不能成立，或者证明力不足。第一、现行刑法第23条并未限定对未遂犯可以比照既遂犯哪一个法定刑幅度从轻或者减轻处罚。仅从字面上进行文义分析或者逻辑演绎并不能得出应当比照既遂犯哪一个法定刑幅度从轻或者减轻处罚，只有同时考虑其他相关因素才能确定合理的法定刑幅度。不仅数额犯的情况如此，其他犯罪情况也是如此。以故意杀人罪为例，对于杀人未遂，我国尚无司法解释或者立法规定明确要求必须达到情节较轻的程度才定罪处罚，以及应当如何选择法定刑基准，从现行刑法第232条的规定中也不能确定如何选择法定刑基准，在具体个案中，必须考虑相关因素并本着罪刑相适应的公正原则确定法定刑基准。如果在情节较轻的情况下杀人未遂，则应当将情节较轻的法定刑幅度作为量刑基准，否则，以其他法定刑幅度作为量刑基准。第二、多减轻一个法定刑幅度及考虑盗窃手段、目标的价值等具体情况以实现罪刑相适应的做法，赋予了法官很大的自由裁量权，不能防止量刑失衡，难以达到罪刑相适应的目标，因而不能做为常规手段使用，这一理由相应地对第一种意见没有足够的证明力。
与上述问题相关的另一个问题是，以数额特别巨大的财物为盗窃目标的盗窃未遂如何量刑？司法实践中，有的同志主张以盗窃数额巨大既遂的法定刑幅度为量刑基准。笔者赞成此种主张。笔者认为，根据现行司法解释及各地规定的标准，数额特别巨大是巨大的数倍，以盗窃数额巨大既遂的法定刑幅度为量刑基准不仅未违背刑法上禁止双重评价的原则，而且比其他基准更能体现罪刑相适应原则。
二、盗窃累犯及主犯能否加重处罚问题
《解释》第6条第3项规定，盗窃数额达到数额较大或者巨大的起点，行为人为犯罪集团的首要分子或者共同犯罪中情节严重的主犯的，可以分别认定为其他严重情节或者其他特别严重情节，分别适用上一格法定刑幅度为量刑基准。第9条甚至规定，可以适用无期至死刑的一格作为量刑基准。上述规定在理论和实务上带来两个问题：一是《解释》规定对累犯和某些主犯加重处罚，是否合法合理？二是在承认上述规定的前提下，如何理解其中“可以”一词？换言之，何种情况下加重处罚，何种情况下不加重处罚？
对第一个问题，尽管理论界及实务部门非议较多 ，但各级法院仍然严格遵照执行，实践中也存在引用上述司法解释予以加重处罚的案例。以赵某盗窃案为例（案例1）：被告人赵某于2001年2月至4月间先后在北京市朝阳区、东城区等地入室盗窃11次，盗窃财物共计价值人民币2万元，系累犯。法院认为，被告人赵某系累犯，且盗窃数额巨大，属其他特别严重情节，应依法从重处罚。考虑其有立功及坦白情节，对其以盗窃罪判处徒刑八年，同时判处剥夺政治权利、罚金及追缴违法所得。此案中即对累犯予以加重处罚。笔者认为，《解释》对累犯和某些主犯加重处罚，违反罪刑法定原则，既不合法，也不合理，应当尽快加以修改。现行刑法总则规定了罪刑法定原则，规定了对累犯应当从重处罚，对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚，对其他主犯（包括情节严重的主犯），应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。显然，《解释》对累犯和某些主犯加重处罚的规定违反了现行刑法总则的规定。最高人民法院有关部门的解释是：这种加重处罚的做法是刑法关于对首要分子、主犯和累犯从重处罚的具体化，在具体处罚时，不必在“其他严重情节”和“其他特别严重情节”的幅度内再从重处罚。而且，该院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》中也有类似的规定，实践证明效果是好的 。笔者认为，这种解释是不能成立的。首先，根据现行刑法规定，两个从重处罚情节不能合并为一个加重情节（如果这样的话，则现行刑法废除加重处罚制度的做法将功亏一旦），一个从重情节更不具有加重处罚的功能。所以，对主犯和累犯再怎么具体从重，也不能达到加重处罚的目的。试以数字说明：假设10以上为加重，7至10为从重，数额巨大分值为7，主犯或累犯从重的分值为4，那么，根据现行刑法规定的精神，7加上4不能大于10。当然，如果用纯数学原理，抛开现行刑法规定的精神，7加上4应当变成11，大于10。加重处罚的做法实际上是采用纯数学的算法，而没有考虑根据现行刑法关于两个从重处罚情节不能合并为一个加重情节，一个从重情节更不具有加重处罚的功能的精神。其次，最高人民法院关于诈骗罪的司法解释同样存在类似错误，这个司法解释并不能证明对盗窃犯罪的主犯和累犯加重处罚正确。再次，称实践证明这种做法效果好并无事实根据，相反，实事求是地说，实践已证明了这种做法效果不好，它导致了量刑不平衡和大量当事人不能息诉服判。从合理性方面看，尽管盗窃数额不应当成为决定刑罚轻重的唯一因素，诸如累犯等情节也可以成为影响刑罚轻重的因素，但无论如何，考虑累犯这一因素对刑罚轻重的影响不应该违背现行刑法的规定。至于主犯，不管情节如何严重，情况如何特殊，在逻辑上终究还属于主犯，无论出于何种理由，司法解释都不应当违背现行刑法关于主犯的规定。另外，查现行刑法施行前的司法解释可以发现，最高人民法院以前对盗窃罪也作过类似的司法解释 ，在解释立场上保持了连贯一致，但这种连贯一致却属于刻舟求剑式的错误。所以，《解释》对累犯和某些主犯加重处罚并不合理。[page]
对于第二个问题，理论界研究者不多，司法实践中做法不一。在以上赵某盗窃案中，法院对行为人予以加重处罚，而下列两则案例均未予以加重处罚。
案例2：被告人孟某于2003年9月1日14时许，在北京市东城区北京医院趁事主刘某不备，将刘某放在座位上的手包偷走，窃得财物价值人民币2000余元。法院认为，被告人孟某盗窃数额较大，且系累犯，依法应从重处罚，故以盗窃罪判处其有期徒刑二年，并处罚金。
案例3：被告人刘某组织、领导被告人肖某、国某、黄某、万某、曾某等人（均为聋哑人）进行盗窃活动，并为各被告人提供食宿，统一保管、分配窃得的赃物、赃款。2000年7月至11月间，被告人肖某、国某、黄某、万某、曾某等人分别结伙到北京市朝阳区家和超市、国际展览中心、海淀区双榆树利客隆商场等地盗窃6次，共盗窃财物价值人民币5.3万余元。 法院认为，被告人刘某、肖某、国某、万某、黄某、曾某在刘某的组织、领导下形成犯罪集团，多次进行盗窃活动，且盗窃数额巨大，六被告人之行为均已构成盗窃罪，应予惩处。被告人刘某系犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人肖某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人刘某、肖某、国某、万某、黄某、曾某系又聋又哑人犯罪；被告人国某、万某、黄某、曾某归案后均坦白了部分犯罪事实；被告人国某、万某、黄某、曾某在共同犯罪中起次要作用，系从犯；被告人黄某、曾某犯罪时尚未成年；且被告人曾某归案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，故对被告人刘某、肖某、国某、万某从轻处罚；对被告人黄某、曾某减轻处罚。
这两则案例中，一则是累犯未予加重，一则是犯罪集团的首要分子未予加重。与被告人赵某盗窃案比较，分辨不出该三则案例各自对“可以”的掌握标准。
笔者主张以“一般不”来掌握“可以”一词，对累犯和主犯一般不予加重处罚。理由是，根据《现代汉语词典》解释，“可以”的字面含义是许可，提供的是一种选择，既可以这样，也可以不这样。法律规定本身并未明示出可以的倾向性选择。从有怀疑时应有利于被告人的原则出发，应当作出有利于被告人的倾向性选择，具体到《解释》的上述规定来说，就是应当掌握为一般不加重处罚。这里所说的一般不加重，不是绝对不加重，没有排除加重的可能，否则《解释》就应该使用“应当”一类的用语，而不是使用“可以”一词。至于何种情况下予以加重，笔者主张本着处罚公正的原则严格掌握。比如按数额在法定刑升格时只差一元人民币，对行为人适用累犯加重处罚办法与对行为人从重处罚在处罚结果上可能差别甚微，如果骑格判差别更不明显，这种情况下可以适用适用累犯加重处罚办法。当然，前提是对《解释》的上述规定必须遵照执行。
三、窃取非法同居者之财物的定罪量刑问题
《解释》第1条第4项规定，偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案有所区别。其中近亲属的范围，按照刑事诉讼法的规定，应当限于夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹。自己家的财物，理论上一般认为既包括共同生活的近亲属的财物，也包括共同生活的其他非近亲属的财物。至于其他非近亲属的具体范围，理论上需要进一步研究 。
近年来，非法同居逐渐发展成为我国社会生活的一种突出的现象。与此同时，同居者之间一方窃取另一方财物的行为在司法实践中相应屡见不鲜。以下案例4 和案例5即属于此种情况。
案例4：被告人周士明与被害人季某系长期恋爱同居关系，后因性格不和分手。2001年12月29日9时许，被告人周士明在北京市东城区金龙公寓4678房间内，乘被害人季某外出之机，从季某的保险柜内盗窃现金人民币10万元，其后并用电话通知了被害人，但将赃款部分挥霍，部分藏匿。季某当日报案后，被告人周士明于当日被公安人员抓获归案。一审法院以盗窃罪对周士明从轻处罚。
案例5：被告人时建军于2002年初与被害人顾某相识后同居，此后二人不和。2002年5月9日14时许，被告人时建军在北京市丰台区石榴庄11号楼2-601室顾某的租住地，用事先配制的钥匙打开房门，盗窃顾某人民币3800元。此后顾某因故向时建军要钱，时建军将其中的人民币2000元给了顾某。2002年5月16日17时许，被告人时建军在丰台区顾某的租住地，用事先配制的钥匙打开房门，将其数日前为顾某购买的女套装一套、女士黑色皮凉鞋和黄色皮凉鞋各一双、三洋牌音响一套拿走，物品共价值人民币2100元。法院最终认定了时建军盗窃顾某人民币3800元的事实，并以盗窃罪对时建军从轻处罚。
对于同居者之间一方窃取另一方财物的行为的定罪量刑问题，《解释》未作明确解答，理论上需要深入研究，所以，对此类行为如何定罪量刑，是司法实践中遇到的新型问题。
笔者认为，同居者之间一方窃取另一方财物的行为的定罪量刑问题，应当区别同居者之间的财物所有权归属情况和同居行为的具体情况分别处理。同居者之间的财物所有权归属情况可区分为两种，一种是共同所有，一种是各自所有。对于共同所有的情况，不能认定同居者非法占有了他人的财物，同居者之间一方窃取另一方财物的行为欠缺盗窃罪的客体要件、客观要件和主观要件。所以不构成盗窃罪。对于各自所有的情况，被窃取的财物权属清楚，不属于窃取行为人，所以同居者之间一方窃取另一方财物的行为可以具备盗窃罪的构成要件，从而被认定盗窃犯罪。
非法同居行为可分为合乎道德但不合法的同居和既不道德也不合法的同居这两种情况。前者如我国农村大量存在的未领结婚证但按地方习俗已经履行结婚仪式的、以事实婚姻形式存在的同居。后者如我国沿海开放地区大量存在的包二奶现象。对于前者，由于同居者的财物一般属于共同财物，如前所述，同居者窃取对方财物的行为不具备盗窃罪的构成要件，不应当认定盗窃罪。间或存在财物各自所有的情况，由于同居者之间总是存在一定的经济和感情联系，在实质上与合法夫妻无异，所以从有利于维护同居者之间的团结与和睦出发，也可以按照《解释》的精神不作犯罪处理。如果同居双方反目，被取财一方坚决要求惩办对方的，也可参照德日刑法的做法，按照告诉乃论的精神定罪处罚，但量刑时仍然应当考虑被告人与被害人的同居关系，对被告人从宽处理。对于后者，同居者之间一般只存在部分共同财物，在很大程度上同居者各自存在独立的财物。如果窃取的是共同财物，也不构成犯罪，如果窃取的不是共同财物，而是明确界定为一方的财物，则应当区分是否属于事实婚姻。属于的不作犯罪处理，或者在定罪的前提下从宽处理；不属于的定盗窃罪，并适当从宽处理。[page]
对于定罪后从宽的幅度，《解释》未作明确规定，实践中做法不一，有的从轻处罚，有的减轻处罚，有的则免除处罚，需要从理论上深入研究。同居者之间的关系在现行刑法上并无特殊规定，属于酌定情节，按照我国现行刑法的规定，对酌定情节一般只能考虑从轻处罚，如果考虑减轻处罚，则必须报最高人民法院批准。而按照现阶段审判机关掌握的标准，减轻处罚的酌定情节比照司法解释对刑法第81条假释特殊情况的规定，限于涉及政治、外交、国防以及宗教、民族、统战、经济建设一类的重大问题，并不包括亲属间相盗一类的问题。所以，从现行刑法规定和审判机关掌握的标准看，对同居者之间一方窃取另一方财物的行为不能减轻处罚。作为酌定情节的同居关系是否可以免除处罚，现行刑法未明确规定应当报最高人民法院核准，与减轻处罚的规定不一致，属于立法上的重大疏漏。如果从现行刑法内在协调的要求及举轻明重的逻辑出发，对同居之间一方窃取另一方财物的行为免除处罚，就应当报最高人民法院核准。而且，从审判机关对减轻处罚掌握的标准看，同居间相盗的问题不属于向最高人民法院报请核准免除处罚的范围。综合以上情况，按照现行刑法的规定和现阶段审判机关掌握的标准，对同居者之间一方窃取另一方财物的行为不能减轻处罚和免除处罚。尽管如此，笔者认为，根据案件具体情况，可以分别从轻、减轻或者免除处罚。理由有二，一则现行刑法规定和现阶段审判机关掌握的标准不允许对同居者之间一方窃取另一方财物的行为减轻处罚和免除处罚，这是因为现行刑法存在立法上的重大疏漏和现阶段审判机关掌握的标准过严。本身存在不合理之处，不能说明对此类行为不可以减轻处罚和免除处罚。二则同居关系这一特殊情节，与自己家或者近亲属多少有些相似，可以参照《解释》的精神和考虑刑法谦抑性原则，从宽处理。《解释》中从宽最大限度可以是不按犯罪处理，同居关系从宽的最大限度也可以是免除处罚。至于是从轻、减轻还是免除处罚，要本着罪刑相适应原则，根据具体情况分别处理。总体上，对于同居者之间一方窃取另一方财物的行为，合乎道德但不合法的同居情况下的从宽幅度，比既不道德也不合法的同居情况下的从宽幅度要大。为了适应各种具体情况，在立法没有禁止的情况下，有必要使减轻处罚和免除处罚形成递队，从而应当允许在特殊情况下减轻二档或者二档以上的刑罚。
另外，在具体程序上，在现阶段的立法和司法背景下，减轻处罚和免除处罚应当报请最高人民法院核准。如果出于节约诉讼成本和增强裁判公信力等原因，在立法和司法解释作出相应修改的情况下，也可以由高级人民法院核准或者由本院审判委员会讨论决定。总之，不管何种方案，都要严格履行现行法定正当程序，切实防止罪刑擅断，防止法官对自由裁量权的误用和滥用。当前司法实践中，有的法院对酌定情节减轻处罚严格依照现行刑法第63条第2款规定，层报最高人民法院核准，但在对酌定情节免除处罚时，却依照现行刑法第37条规定直接作出处理，不报请上级法院核准。这种做法确实简单省事，却不符合现行刑法的立法精神，上文已经作了揭示。在这个意义上，笔者不赞成在现行立法背景下对酌定情节免除处罚不报请上级法院核准的做法。
四、秘密取回本人被行政机关扣押财物行为的定罪问题
司法实践中，有时出现被告人以秘密手段取回本人被行政机关扣押财物的情况。对这种行为如何定罪，实务部门存在不同认识，例如，2004年1月，被告人商某以秘密手段取回本人被地方政府部门扣押的机动三轮车一辆，案发后公诉机关以其犯盗窃罪向法院提起公诉，在审理过程中，法院内部存在认定盗窃罪和不认定盗窃罪的不同主张（案例7）。从现行刑法及包括《解释》在内的所有司法解释规定的情况看，也未明确规定被告人秘密取回本人被行政机关扣押财物的行为构成何罪，所以对此类行为的定罪问题，是一个需要研究的新问题。
笔者认为，被告人秘密取回本人被行政机关扣押财物后，又向行政机关主张财物权利的行为，可以构成盗窃罪；其他情况下不构成盗窃罪，也不构成其他犯罪。被告人秘密取回本人被行政机关扣押财物后，又向行政机关主张财物权利的行为之所以构成盗窃罪，是因为被告人向行政机关主张财物权利的行为表明其主观上具有非法占有他人财物的目的，而且，其客观上秘密窃取的财物所有权虽可能属于其本人，但必定属于处在行政机关管理中的财产，该财产性质为公共财产。在其主张权利的情况下，行政机关可能需要照价赔偿，从而给国家造成损失，其行为因此可以认定属于侵犯他人财产权利的盗窃行为。综合其主客观情况，可以认定其行为具备盗窃罪的构成要件。
其他情况下之所以不构成犯罪，除了因为被告人的行为与现行刑事立法规定的其他犯罪的构成要件均不相符外，有如下几条理由：
其一、在被告人未向行政机关主张权利的情况下，不能认定其具有非法占有他人财产的目的。这是被告人的行为不构成盗窃罪的关键。不能认定被告人具有非法占有目的的理由又有两条，第一条是客观事实和证据不能认定被告人具有非法占有目的。这是客观事实和证据上的依据。客观上被告人确实是取回自己的财物，该财物尽管属于公共财物，但同时也未否定其个人的所有权。在被告人未向行政机关主张权利的情况下，被告人说其主观上是出于取回自己财物的意思，公诉机关是提不出有力证据来批驳的。第二条是立法和司法解释有对出于主张自己权利的意思的行为不认定其非法占有目的的规定。这种规定是立法和司法解释的依据。首先，现行刑法第314条规定，隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法查封、扣押冻结的财产，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。该条罪状中，包括了对转移本人被司法机关查封的财产的行为，即出于主张自己权利的意思的行为。对于此种行为，本条规定没有认定行为人具有非法占有的目的。否则，立法不认定盗窃罪是存在自我矛盾的；其次，最高人民法院于2000年7月颁布的《关于对为索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》规定，对于索取法律不予保护的债务，非法拘禁他人行为，以非法拘禁罪定罪。这一规定未将出于主张自己权利意思而扣押他人的行为认定为绑架罪，也是否定了行为人主观上的非法占有目的。需要说明的是，国外也有规定秘密取回自己被他人合法占有财物的行为构成盗窃罪的立法例，例如日本刑法第242条规定：“虽然是自己的财物，但由他人占有或者由于公务机关的命令由他人看管的，关于本章的罪（盗窃罪及强盗罪），视为他人的财物。”但国外的类似立法例并没有将秘密取回自己被他人合法占有财物的行为一律规定为盗窃罪，没有一律认定行为人的非法占有目的。这与我们具体问题具体分析是不矛盾的。有的论者举出国外的立法例来说明，秘密取回本人被行政机关扣押财物行为必然出于非法占有目的，这是对国外立法例的误读。[page]
其二、被告人未向行政机关主张权利的情况下，其行为不会造成公共财产的损失，或者说他人的财物未受到侵害。因为被告人未向行政机关主张权利，一方面证明其主观上不具有非法占有目的，另一方面也提示行政机关作相应的追查，进而免除行政机关的赔偿责任。
其三、对被告人的行为构成盗窃罪的认定违反罪刑相适应的原则。行为人秘密取回本人被行政机关扣押的财物定盗窃罪，最重可判至死刑，而行为人秘密取回本人被司法机关扣押的财物定非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，最重才可判至三年有期徒刑，两种行为的差异主要在于一个是针对行政机关，一个是针对司法机关，这一差异无论如何也不足以导致如此悬殊的处罚差异。
五、单位盗窃的定罪问题
单位盗窃的定罪问题可以区分为两个问题，一是对单位盗窃行为能否认定单位犯盗窃罪，二是对单位盗窃中的直接责任人员或者直接负责的主管人员能否认定盗窃罪。
对于前一问题，立法上持否定态度，司法实践及理论上的认识与立法态度基本一致，即不认定单位犯盗窃罪。在此对前一问题不展开讨论，仅对后一问题展开讨论。
对后一问题，我国现行刑法、1979年刑法及相关刑事立法规定均无明确规定。最高人民检察院于1996年作出《关于单位盗窃行为如何处理问题的批复》(以下简称高检96年《批复》)，其中规定：“单位组织实施盗窃，获取财物归单位所有，数额巨大，影响恶劣的，应对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照盗窃罪依法批捕、起诉”。此前，最高人民法院、最高人民检察院于1989年3月15日公布的《关于当前处理企业事业单位、机关、团体投机倒把犯罪案件的规定》指出：“企业事业单位、机关、团体违反国家有关法律、法规，以及国务院有关规定和政策，进行投机倒把活动，为本单位牟取非法利益，数额特别巨大，并且手段恶劣，严重破坏社会主义经济秩序或者严重危害国家、集体和人民群众利益的，除按照行政法规予以处罚外，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任。”最高人民法院在1996年12月发布的《关于审理诈骗案件应用法律的若干问题的解释》中指出：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照刑法第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，依照刑法第一百五十二条的规定追究上述人员的刑事责任。”据此可以认为，在现行刑法施行前，最高人民法院认同在刑法未规定单位犯罪的情况下，如果单位实施自然人的犯罪行为，则可以追究单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任的立场，也即两高在单位盗窃的定罪问题上不存在观点分歧。此外，高检96年《批复》在理论和实务上也未引起非议。现行刑法施行后，从司法实务中反映的情况看，单位盗窃的定罪问题仍然存在。例如（案例8），山西太原市市政工程公司自1999年冬至2001年11月，偷接该市北大街供热站的供热管道为其4幢宿舍楼供热，总价值约200万元。供热站报案后，公安机关认为市政工程公司的盗窃行为是单位行为，而现行刑法没有规定单位犯盗窃罪的条款，故决定不予立案。但供热站对这一决定愤愤不平，四处咨询，并向检察机关提出异议 。司法实践中的这一情况向立法、司法及理论部门提出了解决单位盗窃定罪问题的需要。从两高的立场看，最高人民检察院于2002年2月废止了高检96年《批复》，但同年8月13日又公布施行《关于单位有关人员组织实施盗窃行为如何适用法律问题的批复》(高检发释字[2002]5号，以下简称高检2002年《批复》) ，重申了高检96年《批复》表明的立场，规定：“单位有关人员为谋取单位利益组织实施盗窃行为，情节严重的，应当依照刑法第二百六十四条的规定以盗窃罪追究直接责任人员的刑事责任”。目前，最高人民法院对单位盗窃的定罪问题并未明确表态。
从理论界讨论的情况看，对单位盗窃的定罪问题也存在争议，至今未取得共识。归纳起来，可区分为肯定说和否定说两种立场，即赞成和反对对单位盗窃案件中直接责任人员或者直接负责的主管人员认定盗窃罪。肯定说的理由，大体存在法益侵害说和公司人格否认说、犯罪构成要件说及共同犯罪说四种。其中法益侵害说是认为犯罪的本质是侵害法益，盗窃行为对他人法益的侵害，并不取决于盗窃的主体是自然人还是单位人，某些情况下，单位盗窃对法益的侵害比个人盗窃更严重 。公司人格否认说是在单位盗窃的情况下，根据公司人格否认的理论不承认单位行为的性质，而将单位盗窃行为直接认定为个人盗窃行为 。犯罪构成要件说是认为单位盗窃案中的直接责任人员或者直接负责的主管人员的行为符合盗窃罪的构成要件 。共同犯罪说认为，凡是分则没有规定单位犯罪，但就是单位行为的，而且具有相当社会危害性，按共同犯罪追究刑事责任，因为立法和实践上都没有不追究刑事责任的意思，过去没有规定单位犯罪时，很多地方也是这样规定的 。否定说的理由主要是形式理性论及新复合主体论。其中形式理性论主张以刑事违法性而不是社会危害性作为定罪的根本标准，在形式合理性与实质合理冲突时应当选择形式合理性，以遵从罪刑法定原则。对单位盗窃的直接负责的主管人员和其他直接责任人员定盗窃罪是选择实质合理性，违背了罪刑法定原则 。新复合主体论主张单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的罪责依附于单位犯罪，但刑法没有规定单位盗窃罪，从罪刑法定原则出发，就不能对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员定盗窃罪 。
笔者赞成肯定说的立场，主张公司人格否认说。理由是该说既能维护罪刑法定原则的权威，又能适应打击和预防各种严重危害社会行为的实际需要。该说对罪刑法定原则的维护主要体现在，它没有认定单位犯盗窃罪，认定单位中的责任人员犯盗窃罪并未以单位犯盗窃罪为前提，因而没有突破只规定自然人犯盗窃罪的刑事立法。此外，还体现在将行为人体现单位意志的职务行为直接视为个人行为，按个人犯罪的构成要件进行衡量，做到严格依法定罪。至于该说对打击和预防各种严重危害社会行为实际需要的适应，主要体现在它既能揭开单位的面纱，使单位不能成为那些严重危害社会行为的保护屏障，又能通过惩罚责任人达到惩罚和预防单位实施严重危害社会行为，从而保护被害者合法权益、维护正常社会秩序的目的。肯定说中的法益侵害说、犯罪构成要件说、共同犯罪说及否定说均有不合理之处。其中法益侵害说不符合主客观相统一的犯罪构成理论和刑事归责原则。因为该说强调行为侵害的法益，实质上是强调我国刑法理论中犯罪构成的客体，而忽略了犯罪构成中的其他要件。另外，该说也违反罪刑法定原则，因为现行刑法总则第30条强调法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任，现行刑法分则及其他法律并没有规定单位盗窃犯罪的条款，法律也没有规定只要侵害法益相同，单位即必须同自然人一样负刑事责任。犯罪构成要件说看似合理，但该说并没有解决关键问题。任何行为构成犯罪，必须具备犯罪构成要件，这是法治国家不可动摇的一条信念。单位盗窃中责任人的职务行为构成盗窃罪，也必须符合犯罪构成要件。判断单位盗窃中责任人的职务行为是否构成盗窃罪关键问题是，单位盗窃中责任人的职务行为为何或者如何符合犯罪构成要件。恰恰在这个关键问题上，犯罪构成要件说没有取得理论上的建树。因为对于单位盗窃中责任人的职务行为为何成为个人行为，该说没有作出合理的解释 。如果照此说分析其他类型的单位行为，则现行刑法中所有犯罪均可以由单位行为中的责任人员构成，这种扩大显然是不适当的。共同犯罪说实质是否定了单位行为的性质，但对于其中理由论证不够充分，而且将打击面无限扩大，与犯罪构成要件说同样不适当，与现代刑事法治的谦抑精神不相适应。至于否定说，其理由可归结为一条，即对单位盗窃中责任人定盗窃罪违反罪刑法定原则。从以上分析可见，法益侵害说和犯罪构成要件说都不能通过罪刑法定原则这一关，也即都直接或者间接地违反了罪刑法定原则，因而是不可取的。但是否再无其他解释来解决在现行刑事立法未规定单位盗窃罪的条件下，做到既不违反罪刑法定原则，又对单位盗窃的责任人定盗窃罪的难题呢？在这个问题上否定说犯了以偏概全的错误。[page]
必须指出，笔者主张公司人格否认说，建立在以下几个条件被充足的基础上 ：第一、立法机关维持单位犯罪的立法现状。如果立法机关通过立法重新规定单位犯罪的范围，包括规定单位盗窃犯罪，则应当进一步讨论何种情况下适用公司人格否认说的问题。第二、立法机关或者最高司法机关在公司人格否认制度方面取得共识，防止诉了不判或者想判不诉的问题发生。第三、不违背禁止事后法的原则，确保公司人格否认制度的有关规定仅适用于该有关规定实施后的行为。第四、从刑法谦抑原则和缩小打击面的刑事政策出发，严格控制公司人格否认制度的适用范围。对于这个范围，笔者认为应当比现行最高人民法院1999年6月18日颁布的《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》所规定的范围要宽，但又不能宽到使刑法中的所有罪名均可由单位构成的程度。因为实践证明该司法解释不能适应当前社会治形势，不能适应打击严重危害社会行为的刑事政策的需要，但刑法谦抑原则要求不能过于扩大打击面，以使刑罚陷于疲劳状态。至于具体范围，应当根据社会治安形势调整。具体确定方法，可以采取类似“批复”的逐罪规定的方法。第五、刑事处分与刑事责任相适应。首先是量刑符合罪刑相适应原则。现行刑法对单位犯罪中的责任人的刑罚制裁规定了两种方式，一是依照自然人犯罪处罚，一种规定了比自然人犯罪更轻的刑罚。如果适用公司人格否认制度，应当区别情况选用不同的刑罚制裁方式，以做罪刑相适应。就单位盗窃而言，如果认定责任人犯盗窃罪，量刑时应当考虑起刑数额标准区别于个人犯罪，并比照个人犯罪减轻一格处罚。其次是判令追缴违法所得合理，原则上应当根据违法所得的去向予以追缴。同时允许特殊情况下不判令追缴，例如单位已不存在，而责任人又未取得违法所得的，应当不判令追缴 。
