一、案情
2003年2月底3月初，被告人李xx在担任北京xx房地产开发有限责任公司副总经理期间，利用与北京xx广告有限公司洽谈户外广告发布合同之机，在实际洽谈广告发布费为170万元的基础上，以其公司提现金为由，将双方签订合同上的广告发布费增加到198万元，多出的28扣除税款后，被告人李xx将余款252000元占为己有。被告人李xx否认其犯职务侵占罪，认为北京xx房地产开发有限责任公司系自己家的公司。其与公司法人代表孙旭是夫妻关系，2003年初，其与孙旭感情不合，准备协议离婚。孙旭同意给其离婚费用900万元，但未兑现，后告知其可通过与其他公司签合同时多加些数额，让对方返回现金的方法解决。其与北京xx广告公司洽谈的户外广告发布合同是孙旭签的名字，让对方返还现金一事，孙旭知道;市场部工作人员高峰知道低价和合同标价之间的差价，故其通过合同提回扣是公开进行的。其行为不构成职务侵占罪。
二、审理结果
通州区法院审理后认为：被告人李xx的行为侵犯了有限责任公司的企业财产所有权且数额巨大，已构成职务侵占罪，根据其犯罪事实、情节以及社会危害程度，依法应予处罚。鉴于被告人李xx父母已替其退出所侵占企业的款项，再结合本案其他具体情节，对被告人李xx可酌予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决被告人李xx有期徒刑五年。
三、意见
本案在审理期间，对于本案的认定和处理分歧较大，主要形成以下三种不同意见：
第一种意见：被告李xx不构成职务侵占罪。理由是xx公司本质上更符合家族企业，孙旭为该公司总经理，孙旭的妻子李xx为该公司的副总经理，其公司的任免大权均由孙旭一人控制;多年以来孙旭家中的一切实际开销完全由公司支付，因而该公司实际是家族公司，是以有限公司之名行家族公司之实，至少是被家族控制的公司。公司的财产即是家庭共同财产，李xx提走的资金实际上应属于其与孙旭共同拥有的家庭共同财产。此外，被告李xx提走25万元现金是按照孙旭的授意，以一种变通方式提走孙旭应给予她的离婚财产，李xx在主观上将公司财产与家庭财产视为一体，其认为拿走的是自己家庭的财产，因而主观上不具有职务侵占的故意。被告李xx不构成职务侵占罪。
第二种意见：被告人李xx的行为构成犯罪，但社会危害不大，应定罪免罚。理由是xx公司系有限责任公司，孙旭以及家族确实占有绝大多数股份比例，但毕竟不是孙旭个人的公司，公司还有其他个人股份，公司的财产并非股东的个人财产，二者之间不能等同。证据表明公司多支出的28万元是xx公司的，李xx行为侵犯了xx公司的财产利益。根据查明的事实，xx公司系有限责任公司性质，其财产属于各股东所有，故李xx行为实际侵犯了各股东的财产权利。构成职务侵占罪。但是，根据孙旭实际个人控制公司财产的事实，可以说明孙旭不可能不是大股东，孙旭与其家族占股份的绝大比例，孙旭又系被告人李xx之夫，故被告人李xx的职务侵占犯罪行为，实际上在很大程度上侵占了孙旭以及孙旭家族的财产利益，社会危害性较小，且考虑到被告人李xx的父母又将其所侵占款项退还等事实，应认定被告人李xx的犯罪行为轻微，无须处以刑罚。
第三种意见：被告人李xx的行为构成职务侵占罪，且数额巨大，又不认罪，应依法定罪处罚。理由是被告人李xx的行为不但侵犯了公司股东利益，而且侵犯了公司管理秩序，不予科以刑罚，就会放纵犯罪，使股份公司的大股东争相效尤，侵吞公司财产，故被告人李xx行为的社会危害性不可低估，不属于情节轻微，应当定罪处罚。
综上，在定罪方面，对此笔28万元款项的占有是构成职务侵占罪还是对家庭公司财产的支配?在量刑方面，如构成职务侵占，那么这种侵占的社会危害性如何，应当定罪免罚还是定罪处罚?
笔者同意第三种意见，理由如下：
(一)被告人李xx的行为已构成职务侵占罪。从犯罪的构成要件来看：1、关于主观要件，职务侵占罪主观上必须是出于故意，并具有将本单位财务非法占为己有的目的。本案中，被告人李xx身为公司副总经理，从事企业的经营、管理工作，对公司由若干股东构成是明知的，却非法侵吞有限责任公司25万余元款项归己所有，显见其非法占有公司财务的主观故意是客观存在的，同时由于现行法律对家族公司未作规定，其认为自己侵犯的是家族公司利益的抗辩于法无据。2、关于客观行为要件，职务侵占是以职务为便利，具有一定的隐蔽性。本案中，证人孙旭及高枫等人证言均证实不知道李xx提现金归己一事，被告人李xx亦多次供述公司的人不知道此事，其行为符合职务侵占罪的客观构成要件。3、关于客体要件，职务侵占罪的客体是公司的财产所有权。工商部门核发的企业营业执照证明被告人李xx所在xx房地产开发有限责任公司系有限责任公司，由多个股东构成，目前公司股东以及董事会、监事会成员发生了变化，但企业性质仍未发生变化，故被告人李xx的行为侵犯了xx房地产开发有限责任公司的财产利益，而非某人个人的财产利益。
(二)被告人李xx的职务侵占行为有一定的社会危害性，应当定罪处罚。首先，李xx的行为侵犯了公司股东的利益。有限责任公司的股东财产与公司财产是分离的，李xx将公司财产擅自占为己有，严重损害了公司股东特别是小股东的利益。其次，李xx的行为侵犯了公司债权人的利益。其私自占有公司财产的行为本身就是对公司的偿债能力的一种破坏，如果股份公司的大股东都争相效尤，那么公司的偿债能力将大为降低，对公司的信誉度有很大影响。另外值得一提的是，孙旭在离婚协议中同意补偿李xx人民币900万元以及房屋、汽车等物，其在财产分割协议中写明将所有权属于公司的汽车分给李xx，即是在私自处分公司财产，可见孙旭也有把公司财产等同于个人财产的表现。另外，孙旭于2002年底用公司100余万元资金交纳了其个人在市区购买的房产的首付款，尽管后来公司向本院提交了董事会决议，证明公司同意为孙旭购买房产，入公司固定资产帐，但该董事会决议只有孙旭在内的三个人签字，如此重大事项就三个人签字即可，显见公司资产受孙旭等三人控制。但是这些行为属于什么性质是另外一个法律关系，并不影响被告人李xx所犯职务侵占罪的成立。
综上所述，李xx以非法占有为目的侵占公司财产的行为构成职务侵占罪，其侵犯了公司股东的利益，损害了公司的管理秩序，应当受到法律的制裁。鉴于李xx的父母已经替其退出所侵占企业的数额，可以作为从轻情节予以考虑。
