案情:
被告人金xx，原北京市xx出租汽车公司法定代表人、经理。
被告人金vv，原北京市xx出租汽车公司会计。
被告人杨xx,通州区人民政府街道办公室干部
被告人金xx任北京市xx出租汽车公司法人代表、经理，被告人金vv任该公司会计。2000年11月至12月间，二被告人在公司由集体所有制转为股份合作制过程中，在其均差注册股金的情况下，开出日期为2000年11月27日，金xx出资75万元，金vv出资42万元的资金往来发票，并送工商局注册，后被告人金xx、金vv为弥补在xx出租汽车公司所差的股金，于2000年12月底与被告人杨xx(该公司原上级主管单位经济科长)商量，由杨xx书写奖励说明，金xx批准，金vv加盖公司公章，杨xx、金vv制作账目，将该公司的37万元予以私分。其中16万元转为被告人金xx股金，13万元转为被告人金vv股金，8万元挂在公司应付被告人杨xx款项上， 2001年3月杨xx以其弟杨金兴的名义，参股xx出租汽车公司，将该款转为股金，形成股东会决议后在工商部门备案。
另查，金xx等三人私分款项时，公司共有11名股东，其他股东并不知情，事后，金xx告知了其中的两个股东王树新、汤向东，二人未持异议。二人各持股10万元，公司总注册资本150万元。
审理结果:
通州区人民法院认为，北京市xx出租汽车公司系由金xx、金vv、杨xx等11名股东组成的股份合作制企业，被告人金xx、金vv利用其管理、经手股份公司财物的职务之便，与被告人杨xx合谋，私分企业利润，且被告人金xx、金vv所得数额巨大，被告人杨xx所得数额较大，三被告人行为均侵犯了股份制公司的财产所有权，构成职务侵占罪，故依法判处被告人金xx有期徒刑五年零六个月，判处被告人金vv有期徒刑五年，判处被告人杨xx有期徒刑三年。
意见:
本案在审理过程中，就三被告人是否构成犯罪以及应否给予处罚，存在三种意见：
一种意见认为，三被告人是公司的大股东，分配公司财产的行为不构成犯罪。理由是，三被告人分37万元是在企业改制完成，营业执照下发后，原集体企业的债权债务均因改制而由股份制企业承担，所以三人所分37万元属于改制后股份制企业的财产;况且三人是企业的主要股东，占公司股份总额的86%以上，他们所作的决议就是公司的决议，且事后通知了其他股东并得到了允许，实际上是股东分配自己的财产，不会侵害到其他股东的权益，因没有受害人，故三人不构成犯罪。
第二种意见认为，三被告人均构成职务侵占罪，应免于刑事处罚。理由是，三人利用职务便利私分公司财产的行为侵犯了其他股东的合法权益，符合刑法规定的职务侵占罪的构成要件，构成职务侵占罪。但根据三被告人持有公司的绝大部分股份，其行为侵犯其他股东财产权益的程度较小，且两位股东王树新、汤向东对三被告人分钱一事无异议，依法应认定三被告人的侵占行为社会危害性较小，犯罪情节轻微，免于刑事处罚。
第三种意见认为，被告人金xx、金vv利用其管理、经手股份公司财物的职务之便，并与被告人杨xx合谋，私分企业利润，且被告人金xx、金vv所得数额巨大，被告人杨xx所得数额较大，三被告人行为均侵犯了股份制公司的财产所有权，均已构成职务侵占罪，应依法定罪处罚。
评析:
笔者同意第三种意见，理由如下：
1、多数股东同意并不等同于股东会决议，金xx三人的行为在程序和实体上均不符合公司法的规定，因而分钱决议是无效的。金xx三人所分的37万元属改制后的股份制企业所有。
本案中改制后的北京市xx出租汽车公司性质属于有限责任公司。我国公司法规定，有限责任公司是\"股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司的债务承担责任\"的公司。有限责任公司设股东会，股东会由全体股东组成，股东会是公司的权力机构。股东会的职权是法律明确规定的，股东必须依照法律规定得程序和权限行使权利。公司法38条明确列举了股东会的十二项职权，其中包括(二)选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项(七)审议批准公司的年度利润分配方案和弥补亏损方案。
但这并不意味着本案中三个股东同意分钱就是合法的，理由是：
第一，金xx三人决定分钱的行为不符合股东会议的程序要件。股东会决议必须以开会的方式作出。根据公司法43、44条的规定，股东会分为定期会议和临时会议，定期会议应当按照公司章程的规定按时召开。代表四分之一以上表决权的股东，三分之一以上董事，或者监事，可以提议召开临时会议。召开股东会会议，应当于会议召开十五日以前通知全体股东。股东会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的股东应当在会议记录上签名。本案中，金xx三人只是私下决定分钱，既无人提议召开股东会，也无召开股东会的通知，更无会议记录，严重不符合股东会召开的程序，这样即使三人是持股占总股本的绝对优势，所作出的决议也是无效的。
第二，金xx等人进行利润分配，超出股东会的职权。根据37条第7项的规定，股东会有权审议批准年度利润分配方案和亏损弥补方案。该条有对股东会利润分配的权力有两个限制：首先，股东会只有审议批准利润分配方案的权力，无制定利润分配方案的权力。董事会或者执行董事提出利润分配方案，股东会审议批准，没有董事会提出的方案，股东会不可以自己制定方案;其次，股东会审议批准的是年度方案，而不是任何时候都可以随便制定一个方案就可以进行审议并批准。本案中金xx三人分钱的行为与此规定均不相符。
第三，金xx等人在公司尚处于亏损状态就私自分配公司财产，也不符合公司法的规定。公司法177第4款规定，公司弥补亏损和提取公积金、法定公益金后所余利润，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。根据转制之前的审计，公司的净资产为负数，亏损严重，毫无盈利，在这种情况下，将公司的巨额资金分配给部分股东，显然是不合法的。因而，以金xx三人是公司大股东，主张其有权任意分配公司财产的观点明显不妥的。
2、金xx三人的行为不仅损害了小股东的利益，而且危及了债权人利益及交易安全，具有极大的社会危害性。公司是独立的法人，股东一旦出资，就获得了公司的股权，股东的一切权利都体现于股权之中，股东无权再支配公司财产。股东的出资所形成的财产为公司财产，是公司从事经营活动的经济基础，也是公司用以清偿经营中负债的来源，这就是所谓的责任财产。由于有限责任公司股东只以出资为限对公司承担责任，这意味着公司的债权人只能向公司主张债权，而不能追及股东。权利于义务相对应，既然股东享受了有限责任的权利，必定要付出不得再抽回或直接支配公司财产的代价。[page]
职务侵占罪相关法条
《刑法》
第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
第一百八十三条第一款 保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。
《公司法》
第一百一十四条 董事、监事、经理利用职权收受贿赂、其他非法收入或者侵占公司财产的，没收违法所得，责令退还公司财产，由公司给予处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
《合伙企业法》
第六十八条 合伙人执行合伙企业事务中，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，责令将该利益和财产退还合伙企业;给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。
