我国１９９７年修订后刑法第二百七十一条规定的职务侵占罪，是由１９９５年２月２８日全国人大常委会通过的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》（以下简称《决定》）第１０条规定的侵占罪拓展演化而来。除罪名有变化外，１９９７年修订后刑法还适当扩大了本罪的主体范围，即由上述《决定》规定的公司、企业人员，扩展到各种单位人员。那么，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等能否成为该罪的主体？
在司法实践中，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等利用从事单位业务活动的便利条件，侵占所在单位财物的现象并不鲜见。例如，被告人张某原系某航空公司在另一城市设立的机票代售点的合同制售票员。按聘用合同约定，张某仅可从代售机票价款中按１％的比例提取代销劳务费，并不享有固定工资或其他单位福利待遇。２００２年秋，张某将２０余万元机票销售款非法占为己有并携款潜逃。对其行为如何定性，曾经存在两种意见：一种意见认为，张某既不在航空公司领取工资，也不享有航空公司职工的劳保待遇，仅按机票销售额提取一定的劳动报酬，其身份显然不是该航空公司的职工，故不符合职务侵占罪的主体特征，其侵占售票款的行为只能认定为侵占罪。另一种意见认为，在我国现实经济生活中，单位的劳动人事用工方式已经趋向多元化。除正式职工外，单位的合同工、临时工等都实际承担着一定的单位职责，将其视为“公司、企业或其他单位人员”是适宜的，故张某的行为应当认定为职务侵占罪。以上两种意见定性不同，所对应的法定刑明显有别，诉讼程序也有公诉与自诉之异。可见，如何认定单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等的主体性质，既关系定罪的准确性，也直接影响实体的裁判结果和诉讼程序的公正性。
笔者以为，单位合同工、临时工、实习生、兼职人员等能否认定为刑法第二百七十一条所规定的“公司、企业或者其他单位人员”，实际涉及这样一个问题：即当刑法上的某一犯罪构成要素出现形式与实质的评价差异时，应当依据什么规则作出取舍？就职务侵占罪的主体问题而言，从形式层面看，单位合同工（如上述张某的类型）、临时工、实习生、兼职人员等无疑不属于单位的在职、在编人员，但从实质层面看，这些人员在一定时期内实际履行着单位职责，甚至承担着与单位正式职工相同的工作任务。对其能否认定为刑法上的“公司、企业或者其他单位人员”？笔者持肯定态度，主要理由有两点：
１．从刑法的基础立场来分析，相对于民商法注重形式合理性而言，刑法注重的是实质合理性，这一点既可从现代罪刑法定原则的形成、演变过程（即由过去单纯强调形式层面的罪刑的法定性，发展为现代的同时强调实质层面的罪刑设置的正当性）来说明；也可由现代刑事证据规则（即不以形式上的优势证据作取舍，而以排除所有合理怀疑、追求实质上犯罪事实的真实性为归宿）来佐证。一句话，刑事判断注重实质。那么，单位及单位人员的实质是什么？由于一个单位存在的主要目的或意义，并不在于集中区分、赋予公民各自的社会角色或身份，而在于组织、分配一定的社会职责或业务活动。即使各个人在某一单位中的身份有所不同，其主要目的还是为了满足一个单位内部分担社会职责或业务活动的实际需要。因此，评判一个人是否是“单位人员”，实质性的依据不是身份，而是是否单位职责或者业务活动的承担者。易言之，只要是持续、反复地履行单位职责或从事单位业务活动的人，在实质上就属于单位人员。至于是单位的正式职工还是临时工等，这些属于身份事项，一般只能表明在单位内部个人承担的职责或从事的业务活动有所分工，对说明是否单位人员并无决定性意义。概言之，将与单位正式职工一道共同分担单位职责或业务活动的合同工、临时工、实习生、兼职人员等，一并认定为“公司、企业或者其他单位人员”，具有实质的合理性。在司法实践中，类似的形式与实质判断发生冲突的情形还有许多?诸如某些形式上经过工商机关登记注册的有限责任公司，实质上是由一人出资、一人从事经营管理、一人获取主要收益?对于该种公司实施的犯罪行为是认定单位犯罪还是个人犯罪?某些抢劫犯罪的行为人形式上是经过被害人允许后（因与被害人系亲属、熟人关系或利用欺骗手段）才进入“户内”，而实质上是其隐瞒了入户目的的犯罪性，入户行为在本质上是违背被害人意志的，具有非法入侵性?对其能否认定“入户抢劫”？对于刑事认定中的此类冲突与争议，笔者主张从刑法的基础立场出发，原则上应当作出实质性的判断。上述两例也以分别认定为个人犯罪和入户抢劫为妥。当然，要排除形式判断而作出符合实质合理性的认定，必须以有充实证据证明实质内容为前提，这是一个不可须臾忽视的规则性问题。
２．从犯罪构成要素的遴选与设定依据层面作剖析， 众所周知，每种犯罪都有一个基本的犯罪构成，每一犯罪构成中均包含主客观方面的若干犯罪构成要素，其中既有起核心作用的客观行为要素，如抢劫罪中的“暴力”与非法取财行为，其直接反映该种危害行为的社会危害性程度；也有一些是危害行为之外的主客观事实要素，如抢劫罪中的“当场”，非法捕捞水产品罪中的“违反保护水产资源法规”等危害行为发生的条件、场景或前提要素，以及特殊主体、特定犯罪目的、特定犯罪对象等。这些内容之所以从特定犯罪所包含的诸多主客观事实因素中被遴选出来，成为犯罪构成要素，略作分析则不难看出，作为犯罪构成要素的事实通常具备两个特征：一是与客观危害行为密切关联；二是能够从不同侧面进一步揭示危害行为的社会危害性程度。如果不具有这种特点或作用，一般说来则不能成为犯罪构成要素。由此以观，在界定职务侵占罪的主体内涵及外延时，应当关注的事实是，与侵占行为直接关联的因素是行为人的“职务”或“职责”，至于行为人是以正式职工、还是临时工的身份担负该项“职务”或“职责”并利用其便利，对侵占行为的实施、完成以及危害性大小来说，可谓并无大碍。质言之，诸如正式职工、或者临时工这种单纯的身份事项，一般并无刑法意义，只有与一定的工作职责相联系的身份事实，才有作为犯罪构成之主体要素来规定的必要性。因此，把在一段时间内实际担负单位工作职责的人，解释、认定为“公司、企业或者其他单位人员”，应当讲这一结论契合犯罪构成要素的遴选与设定规则。[page]
基于上述理由，笔者以为单位的聘用形式不是判断职务侵占罪的主体能否成立的关键因素，要点在于把握行为人是否实际承担了单位赋予的工作职责。由于前述被告人张某以合同方式实际承担了某航空公司赋予的售票业务及职责，将其认定为刑法第二百七十一条所称的“公司人员”自无不当，相应地，其利用职务便利侵占机票销售款的行为，应当认定为职务侵占罪。
作者：上海市高级人民法院 黄祥青
