宁夏回族自治区高级人民法院
刑 事 裁 定 书
(2010)宁刑终字第8号
抗诉机关(原公诉机关)宁夏回族自治区吴忠市人民检察院。
上诉人(原审被告人)姚某，男，生于1972年12月1日，身份证号：(略)，汉族，宁夏灵武市人，大学文化，原系中共党员(现已被自治区纪检委、监察厅开除党籍)。2005年11月至2009年2月任中国共产主义青年团宁夏回族自治区委员会(简称自治区团委)工农青年部原部长(正处级)，2004年9 月至2009年2月兼任宁夏青年企业家协会(简称青企会)秘书长，2006年11月至2009年2月兼任宁夏青年经纪人协会(简称青经会)秘书长，2009年2月调入宁夏回族自治区国有资产管理委员会工作，家住银川市静沁园5号楼2单元602室。2009年7月30日因涉嫌犯贪污罪、受贿罪被吴忠市人民检察院刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于吴忠市公安局看守所。
辩护人杨某某，某律师事务所律师。
宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院审理宁夏回族自治区吴忠市人民检察院指控原审被告人姚某贪污、受贿一案，于2009年12月11日作出(2009)吴刑初字第71号刑事判决。原公诉机关宁夏回族自治区吴忠市人民检察院不服，提出抗诉，原审被告人姚某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员纳彬、张艳华出庭履行职务。上诉人(原审被告人)姚某及其辩护人杨金钟到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
1.2006年1月至2007年6月期间，青企会因开展表彰宁夏青年安全示范岗和青年岗位能手、优秀青年企业家等活动，向个体工商户张春辉购买了表彰牌匾。被告人姚某在结算牌匾过程中，指使张春辉分三次多开发票金额共计8500元。经被告人姚某审签，青企会将该款支付给张春辉后，张春辉按照被告人姚某的要求先后将多开的8500元以现金形式返还给姚某，姚某将该款据为己有。
2.2006年4月，被告人姚某指使宁夏汇才职业技能学校校长吕继仁虚开一张金额为2.3万元(含税金2000元)的就业创业培训费发票。同年同月25 日，经被告人姚某签批后青企会将2.3万元转账支付给宁夏汇才职业技能学校，吕继仁按照姚某的要求，扣除税金后将剩余的2.1万元现金交给了姚某，姚某将该款据为己有。
3.2006年7月和2007年6月，被告人姚某在分别结算青企会采购银川市兴庆区(南)新金迈商贸批发部、银川豪毅祥体育器材有限公司体育器材款过程中，指使供货人龚函多开销售发票金额共计3.1万元。2006年7月25日、2007年6月27 日，经被告人姚某审签，青企会将货款转账支付给该批发部后，龚函按照被告人姚某的要求将多开的3.1万元分两次以现金的形式返还给姚某，姚某将该款据为己有。
4.2006年11月至2009年2月期间，被告人姚某分别在银川新华百货老大楼有限公司、王府井百货(集团)股份有限公司、正元伟业科技发展有限公司、燕莎友谊商城有限公司、迪美视科技有限公司、宁夏捷普信息工程有限公司购买了价值1674元的皮包一个、价值2723元的日用品、价值1598元的奥运纪念章一枚、价值1800元的中华牌香烟三条、价值1.2万元的服装(含其为曹刚购买的8 000元服装)、价值2800元的诺基亚手机一部、价值3 420元的“索尼”牌数码照相机一部、价值3800元的“方正”牌台式电脑一台、价值1300元的“爱国者”牌手持电视一台，共计金额3.1115万元。经被告人姚某自己审批后，将该款在青企会、青经会予以报销，报得的款项被被告人姚某使用。
5.2006年12 月，被告人姚某经与中房集团银川房地产开发有限责任公司总经理方陆协商，中房集团银川房地产开发有限公司给青企会1万元的工作经费。12月14日，被告人姚某给该公司出具了青企会收取该公司3000元会员费、2000元资料费的收费专用收据各一张，并交给了方陆，当日中房集团银川房地产开发有限公司将5 000元转账支付给青企会。剩余5000元姚某向该公司提供了宁夏宁丰餐饮服务有限公司价值5000元的四张餐饮发票，该公司将5000元现金支付给被告人姚某后，姚某据为己有。
6.2006年12月和2007年5月，被告人姚某在结算青企会采购银川宁明商贸有限公司会议用品货款过程中，指使该公司经理汪方明先后多开、虚开销售发票金额共计3.73万元( 含税金2300元)。经被告人姚某审签后，青企会将款转账支付给该公司，汪方明按照被告人姚某的要求将多开、虚开的款扣除税金后将剩余的3.5万元以现金的形式分两次返还给了姚某，姚某将该款据为己有。
7.2007年5月，被告人姚某在结算青企会欠银川市飞马印刷厂印刷费过程中，指使该厂厂长张军多开发票金额6000元。同年5月23日，经被告人姚某审签后，青企会将款转账支付给该厂，张军按照被告人姚某的要求将多开的6000元以现金的形式返还给姚某，姚某将该款据为己有。
8.2005年至2006年期间，自治区团委为宁夏西部职业经理培训学院印制了5000本“宁夏青年就业创业培训结业证书”，并支付了印制费。2007年初，经双方协商宁夏西部职业经理培训学院应支付自治区团委结业证书工本费共计4万元。2007年7月26日，应被告人姚某要求，吕继仁指派该学院会计马静用应交付自治区团委的证书工本费1万元，在中国石油天然气有限公司宁夏银川销售分公司唐徕加油站购买了一张金额为1万元的汽油卡。吕继仁在被告人姚某的办公室将卡交给了姚某，该卡由姚某个人使用。
2008年2月4日和2009年2月17日，应被告人姚某要求，吕继仁先后将应交付自治区团委的证书工本费1万元和2万元现金从宁夏西部职业经理培训学院取出后交给了被告人姚某，姚某将该款据为己有
9.2007年8月和2008年1月，被告人姚某先后指使吕继仁以宁夏第三届青年创业大赛工作经费的名义，从宁夏青年就业创业服务中心虚开金额分别为2 万元和1万元的发票。2007年8月17日和2008年1月29日，被告人姚某将吕继仁虚开的发票签批后，青企会将款转账支付给该中心。2007年9月5 日，吕继仁按照姚某的要求从该中心取出2万元现金，在姚某的办公室交给了被告人姚某。被告人姚某将其中1.5万元送给了曹刚，其余5000元据为己有。 2008年1月30日，吕继仁应被告人姚某的要求，安排该学院会计马静从该中心取出现金1万元购买了10张面值1000元的购物卡交给了被告人姚某，姚某将其中的二张购物卡给了曹刚、一张购物卡给了本单位的工作人员吴秉凯，其余价值 7000元的七张卡被告人姚某据为己有。[page]
被告人姚某贪污的上述款项中，先后给曹刚交手机费 1.2万元、送曹刚手机两部，价值7700元(其中：摩托罗拉V3手机一部，价值2500元;三星牌手机一部，价值5200元)，其余款项均用于被告人姚某个人挥霍。
10.2007年初，自治区团委将青年创业就业培训工作委托给了宁夏西部职业经理培训学院(后更名为宁夏西部创业技能培训学院)承担。曹刚(系自治区团委原书记，另案处理)通过电话找到该学院院长吕继仁，并让吕继仁叫来了被告人姚某，三人商定由宁夏西部职业经理培训学院，按照自治区团委支付培训费的 40%，给自治区团委以现金的形式予以返还。2007年3月14日和2008年1月5日，自治区团委与宁夏西部职业经理培训学院院长吕继仁分别签订了 2007年度、2008年度《委托创业培训合同》，约定每期培训班(人数不少于100人)培训为2万元，由自治区团委从自治区财政专项经费中支付。两年期间，宁夏西部创业技能培训学院共举办了60期青年就业创业培训班，自治区团委先后向该学院支付培训费共计120万元。吕继仁按照事先约定的40%的返还比例，先后从该学院取出现金共计48万元分七次交给了被告人姚某。被告人姚某收到吕继仁返还的现金后分七次在曹刚的办公室与曹刚进行私分，曹刚共分得现金人民币26万元，姚某分得现金人民币22万元。
2009年，在自治区纪检委对自治区团委有关人员的违纪问题调查过程中，曹刚担心自己和被告人姚某私分吕继仁返还给自治区团委48万元现金的问题被查出，遂通过盐池县的马忠兵将其与被告人姚某共同分得的人民币48万元退给了吕继仁。案发后，吕继仁将48万元上缴自治区监察厅(此款抵顶了曹刚私分26万元和其他退赔款)。被告人姚某的近亲属积极向自治区纪检委代被告人姚某退还赃款42万元。
同时还查明，被告人姚某在自治区纪检委初查其涉嫌贪污问题期间，如实交待了有关部门尚未掌握的其贪污8500元以外的20.1115万元的主要犯罪事实，同时还交代了曹刚与其私分宁夏西部创业培训技能学院返还给自治区团委的48万元人民币的犯罪事实。
上述事实，有破案经过及自治区纪检委移送的明细、收据，被告人姚某的户籍证明、自治区团委文件及说明、宁夏青年企业家协会、宁夏农村青年经纪人协会组织机构代码证、章程，被告人姚某、曹刚的供述与辩解，张春辉、汪方明、张军、龚函、李常熙、方陆、崔永安、吕继仁、马静、刘萍、贺东亮、马忠兵等证人证言，自治区团委、宁夏西部创业技能培训学院的会计凭证、委托培训合同、银行卡查询记录、购房合同、机动车销售统一发票，自治区纪委的情况说明等经庭审质证、互相关联印证的证据予以证实。
原审法院认为，被告人姚某在担任自治区团委工农青年部部长、青企会秘书长、青经会秘书长期间，利用主管两个协会财务职务上的便利，采取指使他人多开、虚开发票及个人消费在单位报支等手段，侵吞、贪污公款20.7615万元;姚某伙同曹刚，以为自治区团委返还培训费的名义，采取私自截留、收入不入账的手段，侵吞宁夏西部创业技能培训学院负责人吕继仁返还自治区团委的公款48万元，其中被告人姚某分得22万元，上述两项被告人姚某共侵吞、分得贪污公款42.7615万元，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控被告人姚某贪污公款20.7615 万元的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，予以支持。但公诉机关指控被告人姚某与他人共同索贿48万元，其行为构成受贿罪的罪名不能成立，不予支持。在公诉机关指控被告人姚某与他人共同索贿48万元的犯罪事实中，并无证据证实被告人姚某伙同他人索贿的事实。从被告人姚某、曹刚的供述与辩解及本案证人吕继仁的证言来看，均能证实是曹刚找来了吕继仁和被告人姚某，以自治区团委拨付给吕继仁所在的西部创业技能培训学院培训费过高，自治区团委经费困难，要求吕继仁将每次自治区团委拨付给西部创业技能培训学院的培训费的40%返回给自治区团委，并与吕继仁讨价还价，最后商定吕继仁将每次拨付培训费的40%返回给自治区团委，后吕继仁按自治区团委每次拨付培训费的40%分七次返还了48万元。从运行过程来看，首先曹刚及被告人姚某主观上是将吕继仁返还给自治区团委每次拨付培训费的40%，采取私自截留，收入不入账私分的手段将本应归自治区团委的公款占为己有，而吕继仁则将40%的培训费按照曹刚、被告人姚某的要求返还给自治区团委的归属明确，至于曹刚及被告人姚某是将此款存入到了自治区团委的账户上，还是曹刚、姚某私分了，吕继仁主观上并不知道，其行为符合贪污罪的构成要件。据此，应当认定被告人姚某单独贪污公款20.7615万元，伙同曹刚共同贪污公款48万元(其中被告人姚某分得22万元)。被告人姚某及其辩护人辩称曹刚伙同被告人姚某共同侵吞宁夏西部创业技能培训学院返还给自治区团委的48万元的行为，应认定为贪污罪的辩解理由成立，予以支持。被告人姚某在有关单位掌握其贪污公款8500元犯罪事实之外，坦白交待了其单独贪污公款19.9115万元犯罪事实及伙同曹刚共同贪污公款48万元的犯罪事实，其行为应当认定为如实交代犯罪事实，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件中认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》(三)的规定，应当从轻处罚。公诉机关指控认为被告人姚某在自治区纪检委调查其涉嫌贪污犯罪期间，坦白交代司法机关尚未掌握的贪污20.1115万元的犯罪事实，并如实供述共同受贿48万元的罪行，具有自首情节的意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件中认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的相关规定，因其交代的办案机关未掌握的罪行与办案机关已掌握的罪行属同种罪行，故其行为不能认定为自首。被告人姚某及其辩护人辩称姚某有立功表现和自首情节的辩解理由因不符合法律规定的条件，故其辩解理由不成立，不予支持。
被告人姚某及其辩护人辩称，被告人姚某的近亲属在案发后积极向有关机关退还赃款42万元，应在量刑上从轻处罚的理由，符合两高《关于办理职务犯罪案件中认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中，关于“贪污案中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚”的规定，且被告人姚某认罪态度好，有悔罪表现，有酌定从轻处罚的情节，故其辩解及辩护人的辩护意见成立，予以支持。故依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第(一)项、第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十九条第一款及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》的规定，认定被告人姚某犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币8万元(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日抵刑期一日，即自2009年7 月30日起至2019年7月29日止)。[page]
一审宣判后，原公诉机关宁夏吴忠市人民检察院与原审被告人姚某均不服，分别提出抗诉、上诉。
宁夏吴忠市人民检察院抗诉提出：原判将起诉指控被告人姚某共同受贿48万元的受贿罪改变为贪污罪，实属改变罪名错误，因罪名改变未能数罪并罚，导致适用法律不当、量刑畸轻。
原审被告人姚某及其辩护人上诉提出：一、原审法院否定公诉机关认定上诉人具有自首情节明显错误二、原判量刑过重。三、原审判决并处没收财产不当。
经审理查明：
原审被告人姚某于2006年至2009年期间，采取虚开、多开发票在单位报销、截留公款不入账等手段单独骗取、侵吞公款24笔计20.7615万元，其中包括贪污：中房集团银川房地产开发有限公司给青企会的工作经费5000元;张军以印刷费名义在青企会报销发票款6000元;龚函以销售体育器材名义在青企会报销2.3万元、8000元两笔发票款计3.1万元;汪方明在青企会以销售会议用品名义报销1万元、以销售纪念品等名义报销2.5万元两笔发票款计 3.5万元;李常熙在青企会以办公电脑为名报销3800元、以电脑耗材为名报销1300元两笔发票款计5100元;张春辉在青企会以制作牌匾名义报销 3000元、5000元、500元三笔发票款计8500元;姚某自己在青企会、青经会报销在银川、有关商业场所以购书为名开出1674元、以购买工艺鼎开出2800元、以购买礼品为名开出1.2万元、以购买办公用品为名开出2723元、1598元、以购买计算机配件为名开出3420元、买烟1800元七笔共计2.6015万元发票款;吕继仁在青企会、青经会以就业创业培训费名义报销2.1万元、以举办青年创业大赛工作经费名义报销2万元、1万元、以支付培训结业证书工本费名义交给姚某1万元的汽油卡、以支付证书工本费名义先后支付姚某1万元和2万元六笔计9.1万元。
按照自治区团委2007年3月14日、2008年1月5日与宁夏西部职业经理培训学院(简称西职学院)签订的两份、2008年12月6日与宁夏西部创业技能培训学院(简称西创学院)签订的一份共三份委托培训合同，自治区团委自2007年6月19日至2008年12月26日共分七次给西职学院、西创学院账户各转入70万元共140万元培训费，其中包括除追加的农民创业培训费20万元外，2007、2008年各培训30期计60期每期2万元计120万元的培训费，期间西职学院、西创学院校长吕继仁按照曹刚的决定，自2007年6月19日至2008年12月26日，先后分七次将120万元培训费的40%计48 万元返还到姚某手中，被原审被告人姚某与曹刚共同侵吞，其中曹刚分得26万元，姚某分得22万元。
原审被告人姚某共侵吞42.7615万元的犯罪事实，有经当庭举证、质证，相互印证的下列证据予以证实：
1.破案报告：证明案件的侦破过程;
2.原审被告人姚某的户籍证明，自治区团委有关姚某任职的文件及说明，青企会与青经会章程、组织机构代码证：证明原审被告人姚某年龄、刑事责任能力、任职情况;
3.吴忠市人民检察院提取证据笔录中收集的姚某在青企会、青经会会计凭证中报销的与原件核对一致的发票复印件，浙江平阳县腾蛟联友塑革经营部在宁业务经理张春辉、银川宁明商贸有限公司法定代表人汪方明、银川市飞马印刷厂厂长张军、银川豪毅祥公司经理龚函、宁夏捷普信息工程公司法定代表人李常熙、中房集团银川房地产开发有限公司总经理方陆、中房集团银川房地产开发有限公司综合管理处副处长崔永安、西创学院校长兼宁夏青年就业创业服务中心主任吕继仁相关的证人证言，原审被告人姚某的相关供述与辩解：证明姚某单独骗取、侵吞公款20.7615万元;
4.自治区团委与宁夏西部创业技能培训学院签订的与原件核对一致的委托培训合同复印件，自治区团委通过工行支西职学院、西创学院与原件核对一致的转账支票存根复印件，西创学院与原件核对一致的会计凭证复印件，西创学院校长兼宁夏青年就业创业服务中心主任吕继仁、西创学院副校长贺东亮、仇龙建的相关证人证言，曹刚的供述，原审被告人姚某的相关供述与辩解：证明原审被告人姚某与曹刚共同侵吞西创学院返还款48万元;
5.自治区纪检委移送的关于姚某涉嫌犯罪问题移交明细材料、关于姚某主动如实交代违纪问题的说明，与原件核对一致的收据复印件：证明原审被告人姚某在区纪委初查该案期间，如实交待了区纪委掌握其涉嫌贪污8500元以外的其他贪污事实，且积极退缴全部违纪款的事实，原审被告人姚某亲属代姚某退还赃款42万元的事实。
本院认为，原判认定上诉人姚某的犯罪事实清楚、各证据合法有效、客观真实、具有相互印证的关联性，证据确实充分，原审被告人供认不讳，抗诉和上诉双方对此均不持异议，本院依法予以确认。
关于抗诉机关提出原判将上诉人姚某与曹刚共同侵吞西创学院返还48万元培训费部分对姚某由受贿罪改变为贪污罪错误，因罪名改变未能数罪并罚，导致适用法律不当、量刑畸轻的抗诉意见。经查，自治区团委与吕继仁开办的西职学院、西创学院签订的委托培训合同，属于自治区团委按照自治区党委的文件要求为了履行政务职责，和对方签订的委托培训合同，自治区团委对2007到2008年西职学院、西创学院开展的60期青年就业创业培训，按每期2万元标准，共通过银行将自治区财政厅拨付给自治区团委的专项资金转账支付给西职学院、西创学院青年就业创业培训费120万元，按照合同的约定，在合同的履行过程中自治区团委负有管理监督职责，在合同履行中作为从事履行公务的自治区团委领导具有明显的行政优益权，该120万元培训费虽转入西职学院、西创学院账户，但属于自治区团委委托西职学院、西创学院从事青年创业培训公务的公款，在2007年委托培训合同签订履行之初，当担任自治区团委书记的曹刚利用监管职权以自治区团委的名义要求西职学院、西创学院校长吕继仁对120万元培训费中返还的40%即48万元作为本单位办公经费时，对方同意返还，应视为对原合同的变更，且变更返还培训费的对象是自治区团委而非曹刚、姚某。曹、姚二人私分48万元培训费返还款不符合受贿罪的构成要件，抗诉机关提出姚某构成受贿罪的抗诉意见不能成立，本院不予支持。
关于上诉人姚某提出自己构成自首，原判未予认定导致量刑过重的上诉意见，经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》(简称《意见》)第一条第三款“没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首” 的明确规定，原判不予认定其自首正确。上诉人姚某关于自己构成自首的上诉理由不能成立，本院不予支持。公诉机关之所以认为原审被告人构成自首，是基于认为上诉人姚某对48万元犯罪部分构成与贪污罪不同种类的受贿罪而产生的，因受贿罪不成立，故姚某构成自首的理由不能成立。根据《意见》第三条二款“犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。”据此，上诉人只能属于“如实交代犯罪事实”的情形。上诉人提出原判量刑过重、并处没收财产不当的辩解，经查，上诉人犯罪数额达42.7615万元，应处10年以上有期徒刑，原判对上诉人姚某具有从宽的情节已经依法予以充分考虑，原判在对上诉人姚某从轻量刑的同时并处没收财产8万元并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。经本院审判委员会讨论，原判事实清楚、定性准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下： [page]
驳回抗诉和上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审 判 长 刘建平
代理审判员 刘 鲁
代理审判员 杨 峰
二○一○年五月四日
书 记 员 程绍勇
附 本案适用的法律与司法解释条文
《中华人民共和国刑法》
第三百八十二条 国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。
受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。
与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。
第三百八十三条第一款第(一)项 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：
(一)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产;情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
第三百八十三条第二款 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第(一)项 原判认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
《最高人民法院 最高人民检察院〈关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见〉》
第一条第三款 没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
第三条第二款 犯罪分子如实交代犯罪事实，有下列情形之一的，一般应当从轻处罚：(1)办案机关仅掌握小部分犯罪事实，犯罪分子交代了大部分未被掌握的同种犯罪事实的;(2)如实交代对于定案证据的收集有重要作用的。
第四条第一款 贪污案件中赃款赃物全部或者大部分追缴的，一般应当考虑从轻处罚。
