[案情]：
被告人：杜xx，男，47岁，吉林省双辽市人，汉族，高中文化，原系xx铁路分局xx房产建筑段保卫科科长，住内蒙古自治区xx市。2002年5月21日因本案被逮捕。
被告人：郑xx，男，35岁，吉林省双辽市人，汉族，初中文化，原系xx铁路分局xx车务段五道木车站副站长，住内蒙古自治区xx市。2002年5月21日因本案被逮捕。
被告人：单xx，男，51岁，吉林省双辽市人，汉族，高中文化，原系xx铁路分局xx房产建筑段保卫科巡守员，住内蒙古自治区xx市。2002年5月21日因本案被逮捕。
被告人：韩xx(曾用名韩宝柱)，男，33岁，辽宁省建平县人，汉族，初中文化，农民，住内蒙古自治区xx市。2002年5月21日因本案被逮捕。
2001年12月的一天，身为xx铁路房产段保卫科科长的被告人杜xx接到他人电话举报后，凌晨时分在xx铁路房产段储煤场当场抓获了正在窃煤的被告人郑xx、单xx等人，杜遂对他们进行了罚款处理。为了能继续偷煤，郑xx与在储煤场任门卫的舅舅被告人单xx商量，一块请杜xx吃饭。席间，郑与杜就对外偷运煤炭之事一拍即合，但杜提出什么时间偷、偷多少要由他决定，郑负责和他联系，并负责联系装运车辆和处理煤炭。尔后，郑xx和家里有汽车的农民被告人韩xx联系，开始，郑称有单位要处理点煤，但韩随郑夜晚窜入储煤场拉煤，十分恐惧。郑安抚韩说有管保卫的老杜一块干没事，韩继续参与拉煤且每次把煤买下后当场支付现金，然后再销赃得利。在4个月间，由郑xx与杜xx用手机联络，确定具体偷煤时间后，郑再联系韩及张明、杨志恒、靳军(以上三人均不起诉)动用运输工具，在xx铁路房产段储煤场共同窃煤13次，共盗得水洗煤490.425吨，价值人民币129 960余元。他们每次窃煤均在午夜前后，杜先以值班或蹲坑抓偷煤的为由将与单xx同班的另一巡守员支回家，单为郑及随行车辆开门，杜在院内接应并望风。每次郑接到韩等人所付的钱款后，当即与杜、单瓜分。被告人郑xx、杜xx、单xx个人分别所得23 040余元;被告人韩xx参与共同盗窃10次，盗窃煤炭440.425吨，价值人民币116 710余元，个人所得19 550余元。被告人杜xx、单xx、韩xx于2002年4月14日在盗煤时被公安人员当场抓获;被告人郑xx于当日到公安机关投案自首;韩xx有揭发他人犯罪事实的行为，属立功。案发后，共收缴煤炭163.4吨，从辽河旅社收缴赃款9880元，上述款物已返还被盗单位。收缴韩xx所获的赃款4280元、四被告人的手机4部，均扣押于xx铁路运输检察院。
[裁判要点]：
xx铁路运输检察院以被告人杜xx、郑xx、单xx、韩xx犯贪污罪，向xx铁路运输法院提起公诉。认为被告人杜xx伙同郑xx、单xx、韩xx等人，利用杜xx身为国有企业中从事公务人员的职务上的便利，相互勾结，监守自盗，大肆窃取公共财物，数额巨大，其行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中，杜xx系主犯，被告人郑xx、单xx、韩xx均系从犯，被告人郑xx犯罪后自首，被告人韩xx犯罪后立功。
被告人杜xx提出自己的行为不是贪污，盗煤时没去现场;郑xx、单xx、韩xx提出自己是买赃而不是盗窃的辩解;杜xx的辩护人提出杜xx不是主犯的辩护意见。
xx铁路运输法院经公开审理认为：被告人郑xx、杜xx、单xx、韩xx相互勾结，共同盗窃公共财物，数额特别巨大，均已构成盗窃罪。公诉机关指控四被告人的犯罪事实成立。杜xx提出盗煤时没去现场的辩解无事实根据，不予采纳。被告人杜xx身为xx铁路房产建筑段的保卫科科长，对本段储煤场的取暖用煤负有安全保卫职责，但不具有经营管理职权。杜xx伙同他人肆意秘密窃取煤炭，其行为没有利用职务上的便利，不符合贪污罪的法律特征，检察机关认定被告人犯贪污罪的起诉意见缺乏法律依据，予以改正。在共同犯罪中，被告人郑xx、杜xx相互勾结，积极组织实施盗窃，起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚;被告人杜xx的辩护人提出杜xx不是主犯的辩护意见，理由不充分，不予以采纳。被告人郑xx作案后自首，依法予以从轻处罚。被告人单xx、韩xx在共同犯罪中起次要作用，系从犯，韩xx有立功表现，对被告人单xx、韩xx均予以减轻处罚。据此，该院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十三条、第六十四条的规定，于2002年9月11日作出刑事判决如下：1被告人郑xx犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，
并处罚金人民币12万元。2、被告人杜xx犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，
并处罚金人民币12万元。3、被告人单xx犯盗窃罪，判处有期徒刑八年，并
处罚金人民币7万元。4、被告人韩xx犯盗窃罪，判处有期徒刑六年，并
处罚金人民币5万元。5、扣押于xx铁路运输检察院的赃款4280元、用于
作案的通讯工具手机4部，依法予以收缴，返还xx铁路房产建筑段。
宣判后，四被告人没有上诉，人民检察院也没有抗诉。
[评析]：
一、杜xx系铁路国有企业的保卫科科长，对其负有一定安全保卫职责的取暖用煤予以窃取，是否构成贪污罪从贪污罪主体身份来看，杜xx在铁路国有企业中担任安全保卫的职务，负责对整个段内治安防范、安全防盗等工作，其所处岗位具有从事公务的性质，应以国家工作人员论，符合贪污罪主体要求。
但是，本案定性的关键不在于杜xx是否属于国家工作人员，而在于他在其负有一定安全保卫职责的储煤场，趁夜静更深之际，与他人相互勾结窃取煤炭的行为是否系“利用职务上的便利”。在司法实践中，一般认为“利用职务上的便利”是指利用本人职权范围内的权力和地位所形成的管理、经营公共财物的便利条件。本案中，杜xx虽然具有段保卫主管的地位和职权，平时他经常利用值班机会在储煤场蹲坑抓堵偷煤者，但在他未受特定授权或委托而享有对煤炭的管理、经营权的情况下，其职权的内容始终仅限于预防段内失窃，使国有财产不受损失等方面。
事实上，依据企业内部管理权限分工，露天煤场煤炭的调运和买入卖出，完全由段“节能办”掌握。就煤车出入某段大门来说，则必须持有由段“节能办”开具的出门证，门卫方可放行。换言之，对煤场煤炭的处分权、处理权和出入控制权等这类直接涉及煤炭管理、经营的权力是属于“节能办”的职权范围之内的。杜xx与他人勾结，未经“节能办”的允许，夜晚动用运输工具向外秘密运煤谋利，系非法占有公共财物的行为，而没有利用职务上的便利，不符合贪污罪客观方面的法律特征。至于杜xx凭借实施治安保卫工作而自由出入储煤场，对煤场煤炭储存状况了如指掌，并编造理由支走与单xx同班的另一巡守员，这些只是利用其工作上的便利条件，而非利用其职务上的便利条件。因此，其行为只能构成盗窃罪，而非贪污罪。既然杜xx的行为只构成盗窃罪，对于杜相勾结而从事盗窃行为的其他被告人也只能定盗窃罪。[page]
二、公诉机关指控韩xx参与窃煤行为，但韩辩称其事前未与他人同谋，且每次拉煤都当场付款，故认为自己只是买赃，韩xx的行为能否认定为盗窃的共犯从犯罪对象上看，收购赃物罪的对象是赃物，即其他犯罪分子通过实施犯罪而取得的财物，包括可以证明或记载财产性利益或权利的证件或文书。而本案中的韩xx驱车伙同他人亲临窃煤现场，直接秘密装运国有企业所有的取暖用煤，即使有当时付款的情节，其行为所指向的仍然是公共财物，而非他人犯罪既遂后在犯罪分子控制下的赃物。
从犯罪客体上看，收购赃物罪侵犯的客体是国家司法机关的正常活动。而本案中韩xx每次窃煤与同案犯同进退、同受益，这与收购赃物罪犯罪分子事后有偿收购赃物加以出卖或使用，从而直接转移罪证妨碍和干扰司法机关及时追查犯罪显然有所不同。因此韩xx的行为直接侵犯的是公共财物的所有权而非司法机关的正常活动。
从犯罪客观方面看，韩xx是盗窃的积极实行犯。作为被告人中唯一拥有运输工具的人员，他每次都亲自驾车运赃，雇用装卸工装卸煤炭，并联系赃物存放地点，直接进行销赃。他在每次盗煤后当场支付煤款，应属于他与其他被告人共同分赃的行为。该行为处在销赃前，具有一定的迷惑性。应该明确，犯罪后是否已分赃，关键在于共同犯罪人是否各自实际上分得并控制了其参与犯罪所能够获得的非法利益份额，而不在于事实上是否销赃，更无销赃前后的限制。本案中，负责销赃的韩xx按照同案犯提出的装煤数量和价格标准，每次自行预先垫付给其他被告人整体应得的份额，自己再获取销赃后其间较大的差额。韩xx既积极参与盗煤行动，又在销赃后获取非法利益，故完全符合盗窃罪行为特征。
从犯罪主观方面看，韩xx辩称他每次拉煤都不知道是偷煤，自己与其他被告人没有共谋，这种辩解是不能成立的。案件事实表明，韩xx伙同他人窃取煤炭十次之多，且每次皆为深夜或凌晨时分开着熄了灯的汽车，由身为门卫的单xx开门，潜入某段储煤场，作案时其同伙与门卫等人手机沟通频繁，就是所谓当场所付的煤款也与煤炭实际价格相差悬殊。韩xx身为家中已拥有汽车的农民，又并非以营销煤炭为生，具有初中以上文化程度，即便他与同案其他被告人最初的联系是由买煤引起的，之后也无直接关于偷煤的合意，但凭其正常的认知能力，单从拉煤的时间、地点、诡秘的行动和手段，极为不正常的行为收益，也足以认识其参与行为的性质是盗窃。同案犯郑xx供述韩xx曾对这样拉煤是否要出事深为恐惧和担忧，这从另一方面也证明他对犯罪的性质和危害后果是明知的。韩xx在明知自己参与盗窃犯罪的情况下，对郑xx的通知随叫随到，而且从本人驾车到雇用多台汽车，从而增加每次窃煤数量，其非法占有公共财物的主观心理态度已经表露无遗。综观整个案件，韩xx与其他三被告人的盗煤犯意在盗窃过程中已达到心照不宣、极为默契的程度，其主动积极承担运赃、销赃等角色，是共同作案中不可或缺的重要一环。因此，韩xx与其他被告人在犯罪过程中早已形成共同盗窃故意。
三、法院审理认定的罪名与检察机关指控的罪名不一致，能否对其直接改变定性予以下判
《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百七十六条第(二)项规定：“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与人民法院审理认定的罪名不一致的，应当作出有罪判决。”对此，法学界存有争议，有人把法院变更检察机关指控罪名说成控审不分，越俎代庖。这种认为法院只能就检察机关起诉的罪名是否成立作出判决的观点过于狭隘。对控审分离而言，它强调的主旨应该是审理和判决活动不能偏离起诉的事实和罪名，法院变更指控罪名只是控审分离的例外。之所以存在例外，一方面是审判权作为司法终极权对控诉权的制约，另一方面是公正与效率的要求。
因此，法院根据经庭审确认的案件事实对检察机关因定性不准所指控的罪名予以必要变更，即所谓罪名纠错权，是法院审判权应有之义。具体地讲，人民法院根据检察机关的指控并经庭审审查确认的事实依法作出裁判，认定构成犯罪的，依法定罪处罚，不受检察机关指控罪名的限制，即可以改变检察机关指控的罪名;既可以由重罪改为轻罪，也可以由轻罪改为重罪。不过这一结论是有前提的，那就是控辩双方提出的罪名与法院经庭审认定的罪名在犯罪构成事实方面要存在包容、竞合、牵连、吸收等必然联系。法庭不能对控辩双方根本没有涉及的犯罪事实提出成立新罪名。否则，审判权将无限扩张，破坏控审分离、司法制衡的原则。在审判实践中，必须注意保护被告人的辩护权，维持控辩平衡。如果在庭审过程中已经意识到有可能改变起诉罪名，审判人员应引导控辩双方围绕定性焦点进行举证和辩论。特别是在可能改判重罪的情况下，应考虑与控方进行协商，主动引导控辩双方就新罪名进行控辩，必要的时候，可以适当延长开庭时间，直至休庭。这样做，可以充分保障被告人防御权利的正常行使，并且为检察机关变更指控罪名提供必要的机会，从而兼顾实体与程序双重公正的实现。
xx铁路运输法院
