一、首要分子的定罪。
根据刑法第二百九十二条规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，分别以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，对于直接行为人的定罪毫无疑问，但如何对首要分子进行定罪分歧很大，特别是首要分子所组织、策划、指挥的聚众斗殴中，有人的行为致人重伤，有人的行为致人死亡，有人的行为致人轻伤，首要分子该如何定罪，实践中争议更大。审判倾向认为首要分子对聚众斗殴造成多种后果的，以一重罪定罪即可，不数罪并罚，理由是转化型犯罪，本罪已经被转化，且重罪吸收轻罪。笔者认为这种做法有不妥之处，与其首要分子的地位不符。
首要分子应对其组织、策划、指挥的聚众斗殴所造成的一切后果负责，如果首要分子的定罪与直接行为人的定罪一样的话，或者以重罪吸收轻罪，就无法体现两者之间的区别，也无法全面反映首要分子在聚众斗殴犯罪中的作用。所以，首要分子组织、策划、指挥的一起聚众斗殴，应对其组织、指挥的全部犯罪进行处罚，造成了多种后果的，构成了什么罪，就应以所构成的罪数罪并罚，其他行为人对其所造成的直接后果负责。
二、处罚无法律依据。
犯罪集团中的首要分子，刑法第二十六条第三款明确规定，按照集团所犯的全部罪行处罚，而这一条只能适用于犯罪集团的首要分子，聚众斗殴犯罪的首要分子不能适用，只能适用刑法第二十六条第四款，即为第三款规定以外的主犯的量刑条款。虽然首要分子也是主犯的一种，但毕竟是主犯中特殊的一种，其处罚应该与一般主犯有所区别，否则根本无需明确首要分子。所以说，聚众斗殴犯罪的首要分子的处罚无法可依，形同虚设。如果将首要分子与主犯混为一谈，无疑降低了首要分子在共同犯罪中的作用，也势必降低对首要分子的处罚，这是与刑法罪刑相适应原则相悖的。这急需出台相应的司法解释予以明确。
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