内容摘要：作为处断一罪的成员之一，牵连犯无论是在理论界还是在实际部门都是备受争议的，甚至这种争议是全方位的，包括牵连犯的概念、特征、处罚原则以及与吸收犯等的关系等无一幸免，其中有些争议甚至是对立的。而牵连犯又是一种常见的罪数形态，因此这种局面的存在，必然会给理论界和实践中带来深深的困惑。因此，我们有必要对这些问题予以厘清。
关键词：牵连犯 牵连犯的概念 牵连犯的特征 吸收犯牵连犯的处罚
一、牵连犯的概念
据考证，刑法上牵连犯一词源自德语verbrechens-konkurrenz，最早对牵连犯概念和处罚原则作出明确表述的是费尔巴哈，在他起草的1824年的《巴伐利亚刑法典（草案）》中对牵连犯作了这样的规定："犯罪人……确以不同的行为实行了不同的犯罪，但这一行为仅是实现主要犯罪的手段，或是同一主犯罪的结果，应视为附带的情形，可考虑不作为加重的情节，只适用所违反的最重罪名之刑。"⑴从各国刑事立法来看，对牵连犯在法律中予以明确规定的很少，包括我国在内的大部分国家的刑法典中并没有采用牵连犯这一概念。但是，牵连犯所描述的这种犯罪形态是客观存在的，只是各个国家以不同的方法予以处理了。比如在英美法系国家，对这种情形一概予以数罪并罚。⑵以上事实从一个侧面可以看出：牵连犯不仅在国内，而且在国际上也是一个颇受争议的问题。
国内对牵连犯的定义可谓是五花八门：
1、牵连犯是实施某一犯罪行为，其采取的方法或产生的结果又触犯其他罪名的犯罪。⑶
2、犯罪分子出于直接追求一个犯罪目的，而犯罪的方法或结果又触犯其他罪名的，叫牵连犯。⑷
3、牵连犯是指犯罪人以实施某一犯罪为目的，而其犯罪的方法或结果行为触犯其他罪名的犯罪。⑶
4、牵连犯是指实施某种犯罪，其犯罪的方法行为或结果行为又触犯了其他罪名的犯罪形态。⑸
5、牵连犯，是指以某种犯罪为目的实施的实行行为，与其手段行为或者结果行为分别触犯不同罪名的犯罪形态。⑹ [page]
6、所谓牵连犯，是指实施某一犯罪时作为犯罪的手段或结果的行为，触犯其他罪名的情况。⑺
现在我们对其予以简要评述。首先，任何一种犯罪必须是由人直接或间接实施的，上述定义中，有的并没有提到犯罪主体，就是提到了用语也不尽一致。比如，有的称为"犯罪分子"、"犯罪人"。我国刑事诉讼法规定，未经人民法院依法判决，任何人都不得确定有罪。可见，认定一个人是否有罪的决定权在人民法院。其他任何公民、组织都无权认定。因此，将一个未经审判的人称之为"犯罪人"、"犯罪分子"等未免有有罪推定之嫌，同时，"犯罪分子"等是否属于一个严格的刑法术语也是值得推敲的。我认为，将这种主体称之为"行为人"是比较适合的。其次，我们历来坚持的是主客观相统一原则，仅有行为而没有法定的主观形态是不能构成犯罪的，构成牵连犯这种犯罪形态也不例外，并且它还有特殊的要求，那就是，只能"为实施某种犯罪为目的"，这可以说是牵连犯的灵魂所在，没有这个目的，就恐怕要构成典型的数罪了。上述定义中有的就没有明确提到这点。再次，就是行为了，行为是犯罪构成的核心要素，无行为就无犯罪，这一观念早已深入人心。成立牵连犯对行为更有特殊的要求，并且这种行为必须是"为实施某种犯罪为目的"的这一灵魂的统率下所为，一行为作为另一行为的方法、原因而导致出相应的另一目的行为、结果行为。上述定义有的就没有明确提到。尤为重要的是两行为应符合不同的犯罪构成。比如以盗窃某仓库的物资为目的而盗窃一辆汽车作为运输工具的行为并不能成立牵连犯。按我国刑法理论，它属于同种数罪，不并罚。最后，牵连犯和其它犯罪形态一样，必须予以处罚，而上述定义中，不知出于何种原因，几乎没有涉及到。我认为对其惩罚是：以从一重处为原则，数罪并罚为例外。这将在后面述及。在此不赘。
综上，牵连犯的定义可表述为：行为人以实施某一犯罪为目的，其方法行为或结果行为又触犯其它罪名，对其以从一重处为原则，数罪并罚为例外的一种犯罪形态。
值得注意的是，我国近些年来对牵连犯在定义的表述上很难发现有大的差异了。这从一些新近出版的教科书和发表的论文[page]中可以看出。不幸的是这种趋同只是表面现象，其底下则是暗流涌动，纷争四起。因此我们有必要进一步分析牵连犯的特征。
二、牵连犯的特征
一个事物的特征就是对其概念的演绎。因此对事物是否做到了准确的把握，便可以从其概念和特征的表述上看出来。在此，我们可以分析以下不同表述的特征:
1、认为牵连犯应具备三个特征：①事实特征：即具备两个以上的危害社会的行为；②本质特征：数行为间具有牵连关系；③法律特征：数行为触犯不同的罪名。⑻
2、认为牵连犯要具备四个特征：①必须基于一个最终目的； ②必须具有两个以上的，相对独立的危害社会的行为；③数行为间须有牵连关系；④数行为必须触犯不同罪名。⑼
3、四特征说：①出于一个犯罪目的；②实施了数个犯罪行为；③数行为间有牵连关系；④数行为触犯不同罪名。⑸
不难看出，第一种观点虽然尽力讲求文字优美，对仗工整，却明显少了一个重要的条件，即主观要件。所以没有充分反映牵连犯的全貌。后面两种观点则大同小异，是目前刑法学界的通说。以上四要件中，"两个以上的行为"、"数行为触犯不同的罪名"并不很难认定。对牵连犯特征的把握难就难在对主观目的和牵连关系的认定上。于前者而言，是证明难，即怎么才能认定行为人实施的数个行为是基于同一犯罪目的的支配下所为？标准是什么？和其它问题一样必然又会出现几种不同的有争议的观点。我认为应根据在当时具体的主客观情况下，一般人是否认识到并结合行为人自身状况而定。否则要完全证明行为人当时的真实想法，做到百分之百的准确，几乎是不可能的。
对牵连关系而言，恐怕自牵连犯这个概念产生之日起就是一个争论不休的话题，到今天仍未取得一致的意见。可以毫不夸张地说，牵连犯这种犯罪形态的核心就是牵连关系。它直接决定着牵连犯的成立范围以及和其它罪数形态的准确区分。概而言之，对其有如下几种观点：
主观说，此说认为，数行为间是否有牵连关系应以行为人当时的主观意思为标准，即行为人在实施行为时在主观上是否认识到了两者具有手段、目的与原因、结果的关系。若认识到了则有牵连关系，若没有就则无。⑽ [page]
客观说，此说认为，认定是否有牵连关系，不应以行为人主观意思为标准，而应以行为人实施的本罪行为与手段行为或结果行为与原因行为在客观上是否存在牵连关系为准。但是祥言之，又有分歧，较为典型的有二：
1、包容说，认为客观上与其所实施的犯罪具有方法或者结果关系的，不足以认定为牵连犯，只有其手段行为与目的行为或原因行为和结果行为在法律上包含于一个犯罪事实中才能成立牵连犯。⑽
2、通常性质说，此说认为在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果，即存在牵连关系。⑾
主客观相统一说，此说认为，认定牵连关系，不仅在主观上要有一个总的意图的统括，而且在客观上，"手段或结果"的关系，要成为通常的手段或成为通常的结果的行为。也有人认为在客观上应表现为具有包容关系。⑿
可以看出，主观说与客观说都具有片面性，若仅坚持主观说，则就有绝对化片面化的倾向，极易导致主观归罪。相比之下，客观说研究得较为深入，认识到了牵连关系的重要性，但仍然只及一面，必然导致片面性，容易把一般的牵连犯认定为典型的数罪。为何采用包容说？恐怕是因为"操作性强，避免将牵连犯的范围无限扩大"。⑿以这种出发点来研究牵连犯，将令人莫名惊诧了，必然不能准确反映牵连犯的原貌，虽然坚持了客观说，但是极易导致主观化，明显会缩小牵连犯应有的范围。同时，一个犯罪构成真的象包容说那样能完全评价两个行为么？要是能，那么为何存在"数个性质不同的行为"？何谓"数行为触犯不同的罪名"？性质不同，罪名不同的数行为假如能够用一个犯罪构成评价，那么它就只构成单纯的一罪，恐怕就更符合法条竞合了。这样也就明显地违背了处断一罪的基本特征，亦不需所谓的"从一重处断"了，因为只犯一罪，没有其它加重情节，有什么道理将其"从重"或"数罪并罚"？包容说仍然引用伪造证件诈骗这个经典的例子来论证。认为行为人伪造证件的行为正好符合诈骗罪"虚构事实，隐瞒真相"的客观要件，亦即被诈骗罪的犯罪构成包容了。事实上伪造证件虽然是虚构事实，隐瞒真相，但是并不是诈骗罪所能包容的"虚构事实，隐瞒真相"。而应当是行为人直接或间接地与被害人沟通时，利用伪造的证件并结合其它的手段才属于诈骗罪中的"虚构事实，隐瞒真相"，而不可能当着被害人的面伪造证件。只有这样才能合理的解释"数行为"且"触犯不同的罪名"。因此在包容说看来，行为人为实施抢劫而盗窃枪支弹药则不构成牵连犯，因为盗窃行为无法被抢劫罪的构成要件所包容。要是刑法263条规定了"利用工具"抢劫呢？可能结果就不一样了，因为按包容说，盗窃枪支弹药的行为就可以被"利用工具"所包容了。不难看出包容说具有一定的机械性。在此情况下，刑法中采用简单罪状表述的条款恐怕包容不下任何其它行为了。这样，能否构成牵连犯，直接按刑法条文就可以认定了。 [page]
相比之下，主客观相一致说则比较科学了，但是其中采取"包容说"的则不甚合理，而"通常说"则比较合理。即以实施某一犯罪为目的，而实施了数个符合不同犯罪构成要件的行为，在当时的情况下，一般人认为一行为是另一行为的"通常手段"或"通常结果"，它们之间便可认定具有手段与目的或原因与结果的牵连关系。有人说对通常的理解没有一个统一的标准，操作性不强，并在一定程度上增加了司法人员的随意性。其实"通常"的标准并没有他们想象的那么令人捉摸不定，必然导致公说公有理婆说婆有理。通常的标准就是一般人的标准。即具有认识和辨认能力的人在当时的具体情况下，依据其生活经验判断，而不是依据某个人的判断，从这点来说还是比较客观的。同时，认定牵连关系亦是法官自由裁量权的体现，就如法官利用自由裁量权运用"期待可能性"理论一样，并不是什么洪水猛兽，不可把握和控制。我们要采取一种开放的态度来对待，只有这样才能最大限度地全面客观地反映牵连关系，从而正确认定牵连犯，而不是象有的学者那样，片面地追求理论的精致而不顾实际，把一些本属牵连犯的犯罪形态拒之门外。
三、与吸收犯的关系
据说，对于行为人利用自己伪造的货币或有价证券的情况，牧野英一认为是牵连犯，而陈朴生则认为是吸收犯。⒀类似的情况在中国大陆比比皆是，看来要准确地把握牵连犯，吸收犯注定是一道绕不过去的坎。
什么是吸收犯?吸收犯的特征是什么？这一问题的答案可谓是异彩纷呈，五花八门。争议并不比牵连犯少，完全矛盾的学说也有。一般认为吸收犯有如下三个特征：①基于同一犯罪意思，这是吸收犯的主观特征；②实施了数个犯罪行为，这是吸收犯的客观特征；③数行为间具有吸收关系，这是吸收犯的实质特征。⒁对以上特征基本上没有什么争议并不是其归纳得天衣无缝，而是因为其涵盖面过大，掩盖了主要的争议，比如：数个犯罪行为究竟是同质的还是异质的？吸收关系如何认定？
对于行为的性质，有的学者认为，为了使理论概念明确，使司法具有可操作性，将吸收犯数个犯罪行为界定为同一罪质是比较合理的。⒂假如这样能还原吸收犯本来面目，那它至少可做到和牵连犯的成功区分，可惜的是它不能完全解决吸收关系的问题。既然一行为能吸收另一行为，行为间必然有一强一弱，一主一从，一高一低之分，否则谁也吸收不了谁。在同质说的前提下，若是两个相当行为，不好比较的，怎么吸收呢？比如：行为人为盗钱而先窃车，结果所窃钱数与车价刚好等同，都已即遂且无任何加重或减轻情节，这种情况下就很难认定谁对谁具有吸收关系了。有的学者认为它不仅包括同质行为还包括异质行为，这样牵连犯与吸收犯恐怕存在"概念竞合"了（暂且这么称呼），无从区分。鉴于上述情况，不少学者主张干脆废掉一个，⒃以牵连犯代替吸收犯。这种观点其实是有道理的。只是牵连犯只能解决异种数罪，所以，主张简单的废掉吸收犯并不就是万事大吉了（学界对吸收犯包含"同质罪"基本上没有异议），其实同质罪完全可以交给连续犯或用同种数罪理论来解决。这样不仅完全解决了吸收犯的问题（即使它也包括"异质罪"），同时也澄清了人们对牵连犯的困惑，于理论于实践都是百利而无一害的。 [page]
有人认为，既然吸收犯还存在就应好好研究，以服务于实践。事实上，吸收犯与牵连犯的同时存在，不仅不是为理论和实践服务，反而是添乱。重要的是按以上划分，完全能解决吸收犯所涉及的问题，以定纷止争。其实吸收犯和人的姓名一样，只是一个符号，变更为另外的符号，并不代表吸收犯所代表的那类行为就不存在了，而且变更了名称，分别移交了便真正的做到了"上帝的归上帝，撒旦的归撒旦"。存在并不总是合理的，不合理的就要坚决予以废除。正如陈兴良教授所言："由于这种一罪（处断一罪，笔者注）的认定没有法律上的根据，只能依法理予以认定。因此，这种一罪类型也是争议最大，易于变动的。对此，尤其应当注意"。
四、牵连犯的处罚
对牵连犯的处罚也是有争议的，概言之，有"一律并罚说"，"从一重处罚说"，"从一重罪从重处罚说"等观点。一般来说，牵连犯毕竟是在一个总的犯罪意图统率下的一种犯罪形态，由于"评价犯罪严重性的标准应该是体现犯罪的客观危害和主观恶性的诸要素总和"。⒄因此，牵连犯数个行为的社会危害性总和一般来说小于这些行为在单独意图作用下时所构成犯罪的危害性，却又明显大于其中任何一个行为单独构成犯罪时的危害性。所以，原则上说理应从一重处断，并罚则有过苛之嫌。但是任何事物有原则就有例外，对牵连犯的处罚也一样。当立法者认为某个具体的牵连犯的社会危害性与单独实施的数个犯罪行为的社会危害性之和不相上下，甚至更大时便在刑法条文中明确规定对其要数罪并罚，在这种情况下则属于立法者的价值取向问题，也是完全能够理解的。在此只要依法为之，而不是象有的学者那样，为了维护"从一重处"或者"从一重罪重处"原则而否定它是牵连犯。
从一重处，一般学者认为⒅：应当先看主刑刑种的轻重，刑种重者为重罪；刑种相同者，法定最高刑高者为重；最高刑相同的，法定最低刑高者为重。同时对轻罪的刑罚亦应有所考虑，比如当重罪没有附加刑而轻罪有时，法官应通观全案，适当自由裁量之。
数罪并罚在刑法条文中典型的有：第157条，以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以[page]走私罪和妨害公务罪并罚；第318条，组织偷越国边境，对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，按具体情况并罚；第198条，投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，或者投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，同时构成其它犯罪的，依照数罪并罚的规定处罚等。
值得注意的是，刑法中还规定了一些牵连犯不并罚的情况，而且数量也不少。比如：第196条，盗窃信用卡并冒用他人信用卡，以盗窃罪论处；第171条，伪造货币又出售、运输伪造的货币的，以伪造货币罪一罪从重处罚；第253条，私拆、毁弃邮件从中窃取财物的，以盗窃罪一罪从重处罚等。
注释：
⑴ 高铭暄：《刑法理论问题研究》，法律出版社，1994年版，第226页
⑵ 杨兴培：《关于牵连犯的理论再思考》，《法学》1998年（增刊）
⑶ 吴振兴：《罪数形态论》，中国检察出版社，1996年版，第272页
⑷ 顾肖荣：《刑法中的一罪与数罪问题》，学林出版社，1986年版，第88页
⑸ 陈兴良主编：《刑法学》，复旦大学出版社，2003年版，第255页
⑹ 曲新久等撰稿：《刑法学》，中国政法大学出版社，2004年版，第97页
⑺ 何秉松主编：《刑法教科书》，中国法制出版社，2000年修订版，第497页
⑻ 姜伟：《犯罪形态通论》，法律出版社，1994年版，第445－453页
⑼ 高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社，1993年版，第603－611页
