共同贪污受贿犯罪数额如何计算
刑法第三百八十三条以“个人贪污数额”的大小及其他情节为标准，将贪污罪的处理结果分为八种。对于受贿罪的处罚，刑法第三百八十六条规定“根据受贿所得数额及情节”，依照刑法第三百八十三条的规定处罚。这说明，犯罪数额在贪污罪和受贿罪中是最重要的定罪量刑情节。在共同贪污受贿案件中，贪污罪受贿罪的犯罪数额存在分配问题，只有准确地计算共同贪污受贿犯罪中各共同犯罪人的犯罪数额，才能准确地对各共同犯罪人适用刑罚。从目前司法实践的情况来看，对于共同贪污受贿犯罪中如何计算各共犯的犯罪数额，存在不同的认识，有必要予以辨析。
肖中华（上海社会科学院法学研究所副研究员、硕士生导师，以下简称肖）：大凡数额犯的共同犯罪，都涉及共同犯罪人犯罪数额的承担问题。如何计算数额犯中各共同犯罪人犯罪数额、对于共同犯罪人根据什么数额定罪，在我国刑法理论上也一直存在争议。这些争论的观点中，影响最大的是分赃数额说和犯罪总额说。分赃数额说主张，各共同犯罪人只对自己实际分得的赃款、赃物的数额承担刑事责任，其主要理由是：如果要每个犯罪人都以共同犯罪数额作为量刑的基础，那就是不加区别地要每个罪犯都承担其他共犯的罪责，违反了罪责自负原则。犯罪总额说则主张以共同犯罪的总额作为确定各共犯的刑事责任的尺度。这两种观点的争执，至今仍在继续。而在个案的处理中，两种意见均分别有采用之时。
赵：事实上，对于共同贪污受贿犯罪案件中各共同犯罪人的处罚以什么数额为标准，我国刑事立法和相关司法解释前后也采取过不同的做法。1952年4月21日中央人民政府公布的《惩治贪污条例》第一次采用分赃数额说，规定：“集体贪污，按各人所得数额及其情节，分别惩治。”1979年刑法典没有对贪污罪共同犯罪的处罚原则作规定。但是，1985年7月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》指出：“对二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的地位和作用，分别处罚。贪污犯罪集团的危害尤为严重。贪污集团的首要分子，要按照集团贪污的总数额处罚。”这一司法解释对于一般共同贪污犯罪中的各共同犯罪人以及集团犯罪中的一般主犯所承担的数额，采取分赃数额说。对于集团犯罪中的首要分子所承担的数额，则采取犯罪总额说。1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条第二款规定：“二人以上共同贪污的，按照个人所得数额及其在犯罪中的作用，分别处罚。对贪污集团的首要分子，按照集团贪污的总数额处罚；对其他共同贪污犯罪中的主犯，情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。”与上述“两高”《解答》相比，《补充规定》扩大了犯罪总额说的适用范围，即除了贪污集团的首要分子应按照集团贪污的总数额处罚外，情节严重的主犯也按照犯罪的总数额处罚。
肖：如果我没有记错的话，1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干问题的解答》采取的态度，仍然是犯罪总额说与分赃数额说的折中。这个《解答》指出：“共同贪污犯罪中，各共犯基于共同的犯罪故意，实施共同的犯罪行为，因此，各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责。”“对于共同贪污中主犯情节严重的，按照共同贪污的总数额处罚。共同贪污尚未分赃的案件，处罚时应根据犯罪分子在共同贪污犯罪中的地位、作用，并参照贪污总数额和共犯成员间的平均数额确定犯罪分子个人应承担的刑事责任。”
赵：这一司法解释对1988年《补充规定》的规定作了进一步的阐述，从学理（共同犯罪原理）上对犯罪总额说作了解释。而且值得赞赏的是，除了坚持以犯罪总额说对集团贪污的首要分子和情节严重的主犯定罪处刑外，还提出了“各共犯均应对共同贪污犯罪行为所造成的危害后果负责”的处罚原则。根据这个原则，对于那些不以犯罪总额定罪的共犯，对其量刑时也应考虑其参与犯罪的总数额这一情节。另外，该《解答》对共同贪污尚未分赃的情况下如何处罚也作了参考标准的规定。
肖：现在的问题是，新刑法施行后，对于共同贪污受贿犯罪案件中如何计算共同犯罪人的犯罪数额问题，最高司法机关没有作出司法解释。对于共同贪污受贿案件中各共犯的犯罪数额是否应当参照1989年《解答》的规定呢？对于从犯可不可以按照其参与的全部数额定罪处罚呢？
赵：我认为，在处理共同贪污受贿犯罪案件各共犯负刑事责任的犯罪数额问题上，首先应当把既影响定罪同时在构成犯罪的情况下又当然影响到量刑的数额，与仅仅影响到量刑轻重的数额区别开来。分赃数额说主张各共犯只对自己实际分得赃款、赃物的数额承担刑事责任，显然忽视了共同犯罪中的各共同犯罪人刑事责任的整体性、关联性的特征，不符合共同犯罪的原理，因而是不可取的。而且，按照分赃数额说，司法实践中将出现非常尴尬、不合理的局面，这主要体现出这样几种情况：第一，数人共同参与贪污，起主要作用的共犯甚至犯罪集团的首要分子却没有分得赃物，或者分得的赃物没有达到贪污罪的定罪数额标准。按照分赃数额说的观点，首要分子不能定罪处罚，而对其他共犯则可以定罪处罚。第二，数人共同参与贪污，总的数额达到了贪污罪的定罪数额标准，但是各共犯分得的赃物数额都单独达不到定罪数额标准。按照分赃数额说，各共犯均无法定罪处罚。第三，数人共同参与贪污，尚未来得及分赃，如何分配分赃数额？如果将犯罪总数平均分配给各共犯，那么司法人员就不是去认定犯罪事实、确定犯罪人的刑事责任，而是去分配犯罪事实、分配刑事责任了。
肖：由此看来，追究各共同犯罪人的刑事责任的时候，犯罪总额说应当得到全面的贯彻了？
赵：犯罪总额说总的原则是要求各共犯对整个犯罪数额负责，体现了共同犯罪原理，基本思路是完全正确的。但是，目前这类观点的具体主张也存在不一致的地方。最关键的一点是，多数见解没有把定罪量刑的犯罪数额与仅仅影响量刑的犯罪数额区分开来，这是造成问题长期争论不休的一个重要原因。我认为，根据刑法有关共同犯罪的规定，对于共同贪污受贿案件中各共犯，首先应当按照犯罪总额说的标准确定量刑的法律条款依据，在此基础上将个人分赃数额作为情节予以考虑。具体而言，在共同贪污受贿犯罪中，“个人贪污数额”或“个人受贿数额”，指的是各共同犯罪人个人实施贪污受贿行为涉及的犯罪总额：第一，对贪污受贿犯罪集团的首要分子，应当计算贪污受贿集团预谋的以及所得的全部赃款、赃物的总额。在贪污受贿集团犯罪中，有的首要分子可能并没有参与或直接实施全部贪污受贿活动，有的甚至只是指挥、策划，具体的贪污受贿行为一次也没有参与或直接实施，但是，其作为该犯罪集团的首要分子，根据刑法第二十六条第三款的规定，应当“按照集团所犯的全部罪行处罚”。当然，对于贪污受贿集团中个别成员独立于犯罪集团意志之外而实施的个人贪污行为，其应当排除在首要分子负责的总数额之外。第二，对贪污受贿犯罪集团的一般主犯和一般共同贪污受贿犯罪案件中的主犯，应当计算其所参与的或者组织、指挥的全部贪污受贿行为涉及的犯罪总额。第三，对于共同贪污受贿犯罪中的从犯，应当计算其参与的贪污受贿行为所涉及的犯罪数额。以上数额的确定，只是为选定各共犯所应适用的法定刑幅度确立了标准。为了做到罪责刑相适应，对各共犯除了按照上述犯罪总额定罪处刑外，还有必要考虑各共犯的分赃数额大小，即个人所得赃款、赃物的多少。比如，某贪污犯罪集团总共贪污公款20万元，首要分子实际所得为5万元，那么按照上述犯罪总额的定罪量刑标准，该首要分子应当以个人贪污20万元选定法定刑幅度，即适用刑法第三百八十四条第一款第一项，而不应适用该款第二项。但是，在量刑时，应当考虑到该首要分子的实际分赃数额只有5万元这一情节，以确定适当的刑罚。[page]
