寻衅滋事犯罪是社会上高发的犯罪之一，司法实践中处理的非常多。由于寻衅滋事是从流氓罪中分离出来，现在仍以口袋罪来对待，又容易与抢劫、强制猥亵妇女、故意伤害、故意杀人等罪名发生竞合，所以，寻衅滋事犯罪也是存在争议非常多、处理难度非常大的一个罪名。尤其是，寻衅滋事犯罪多表现为共同犯罪，该类犯罪常涉及共同犯罪的认定、主从犯的区分等涉共同犯罪理论的问题，这更增加了处理难度，同时，也使共同犯罪的相关问题成为寻衅滋事犯罪中的一大难点。下面通过一起案例，结合刑法关于共同犯罪的成立条件、片面共犯等理论对寻衅滋事犯罪中共同犯罪的认定问题作逐一解析。
案例：2007年3月31日23时许，被告人刘某、姜某、赵某酒后在公路上与被害人龚某及其同乡王某等人相遇。刘某认为在其呼唤赵某时，龚某等人恶意应答，随即将龚某等人拦住、辱骂。同行之人将双方劝开。龚某等人离开后，刘某仍不罢休，持砖头追上龚某等人，对龚某及其同乡继续谩骂、殴打。此时，姜某、赵某赶到现场，姜某伙同刘某对龚某等人进行殴打。厮打中，刘某持砖头追赶龚某，并持砖头对龚某砍砸，未逞。姜某亦持砖头追赶龚某，在一公共厕所附近，姜某将龚某打倒在地，骑在龚某的身上继续对龚某进行殴打。赵某赶到后，持铁管对龚某头部猛击数下，致龚某死亡。法院以寻衅滋事罪判处刘某五年，以故意杀人罪判处姜某、赵某死刑，缓期二年执行。
本案中，刘某首先挑起事端，随意拦截、辱骂、殴打他人，期间，姜某加入，刘某明知且未阻止。刘某见对方人多势众逃走后，赵某见姜某殴打被害人龚某，便与姜某一同殴打龚某，并致龚某死亡。
针对刘某与姜某、赵某是否成立共同犯罪的问题，存在三种不同意见：
第一，姜某、赵某在龚某被害现场殴打龚某时，刘某已经逃离现场。且刘某事前未纠集姜某、赵某参与犯罪，亦不知赵某参与其中，对姜某、赵某在其后的过程中对龚某的殴打不知情。刘某没有与姜某、赵某共同的杀人故意。故姜某、赵某系共同犯罪，刘某与其二人不成立共同犯罪。
第二，刘某系本次事件的祸头，虽然从法律上未判决其承担致人死亡的责任，但从道德角度讲，刘某对于龚某的死亡是难辞其咎的，从因果关系角度讲，一审认定刘某与姜、赵二人系共同犯罪，亦有一定的依据。
第三，对于姜某的加入，刘某明知且未阻止，在寻衅滋事范畴内，姜某、刘某成立共同犯罪。在事件的发展过程中，姜某的犯意发生了转化，行为越界，即由寻衅滋事转化为故意杀人，在此期间，赵某加入，二人临时达成犯意沟通，共同殴打龚升致其死亡，姜、赵二人在故意杀人的范畴内成立共同犯罪。
一、共同犯罪认定的基本理论
刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”共同犯罪的成立条件：1、必须二人以上。2、必须有共同的犯罪故意，包括认识因素和意志因素。认识因素包括两方面的内容：一是行为人明知自己不是在单独犯罪，而是在与他人共同实行犯罪行为；二是明知自己的行为与他人的行为相配合必然会发生危害社会的结果。意志因素是对自己与他人相配合共同实施的犯罪行为会发生的危害结果持希望或放任的心理态度。但共同犯罪只要求在刑法规定的范围内相同，并不要求犯罪故意的具体形式和内容必须完全相同。3、有共同的犯罪行为，即要求各犯罪人为追求同一危害社会的结果、完成同一犯罪而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为，各行为人的行为实为一个整体，共同作用于危害结果，各共犯人的行为于危害结果之间都具有因果关系。也就是说，共同行为应当属于同一犯罪构成要件的行为，否则不能成立共犯关系。
实践中还存在很多不典型的犯罪形态，比如片面共犯、继承的共犯、共犯的错误等。下面仅就与本案有关的片面共犯、继承的共犯作一简要介绍。
所谓片面共犯，是指参与同一犯罪的人中，一方认识到故意在同他人共同犯罪，而另一方则没有认识到他人和自己共同犯罪的情形，即单方面、片面地存在共同犯罪的故意。只有帮助犯才可以成立片面共犯，实行犯虽然可能存在片面的共同故意，但没有必要承认其为片面的实行犯，完全可以按照刑法的有关条文定罪量刑。
继承的共犯，即指一个或几个行为先行着手实施一个具体犯罪的实行行为，在实施该行为的过程中，其他人加入进来并与先行为人形成意思联络，而后与先行为人继续实施该犯罪行为。先行为人与其后加入的行为人形成共同犯罪。
二、寻衅滋事犯罪中共同犯罪的认定
（一）罪名不同的同案犯能否成立共同犯罪
寻衅滋事致人重伤、死亡的案件，在客观方面，行为人只实施一个随意殴打行为，但同时触犯了寻衅滋事罪、故意伤害罪、故意杀人罪三个罪名，属于一行为触犯数罪名，因此，寻衅滋事过程中致人重伤、死亡构成刑法理论上的想像竞合犯。依据想像竞合犯的处理原则，该种情形下，应从一重罪处罚，即应以故意伤害罪或故意杀人罪处罚。实际案例中，如果是个别行为人行为过限造成重伤、死亡结果的，实施该行为的人以故意伤害罪或故意杀人罪处罚，其他行为人以寻衅滋事罪处罚；如果寻衅滋事的部分行为人已经逃离现场，其他人继续加害被害人，造成被害人重伤或死亡，因共同滋事行为已停止，继续加害行为与已经逃跑的行为人无关，其后果应由继续加害者承担。比如上述笔者所举案例，即是此种情形，刘某逃跑后，姜某、赵某又继续对龚某的加害，后行为造成了龚某的死亡，所以姜某、赵某对龚某的死亡承担刑事责任，刘某仅对其寻衅滋事行为承担责任。所以，在同一起寻衅滋事犯罪中，对同案犯认定的罪名不尽相同。那罪名不同的同案犯能否成立共同犯罪呢？笔者认为是可以的，首先，从主观上致人重伤、死亡的行为人的犯意是概括的、不确定的，寻衅滋事的犯罪故意内容与伤害、杀人的故意内容是交织在一起的，难以具体分隔，各行为人均有相同的寻衅滋事故意内容。其次，从客观方面，各行为人均实施了寻衅滋事行为。据此，各行为人在寻衅滋事的范围内可以成立共同犯罪，也就会存在被判处寻衅滋事罪的犯罪人和被判处故意伤害或故意杀人的同案犯成立共同犯罪的情形。也即，在寻衅滋事致人重伤、死亡的案件中，罪名不同的同案犯能够成立共同犯罪。
（二）临时加入寻衅滋事犯罪的后行为人与先行为人是否成立共同犯罪
依据共同犯罪的基本成立条件，共同犯罪在主观方面首先表现为各犯罪人之间的共同犯罪故意，其次表现为各犯罪人之间的犯意联络，即各犯罪人不仅知道自己在和他人共同实施犯罪，也知道自己和他人的行为共同作用会发生危害社会的结果，并预见到自己和他人的共同行为与共同犯罪结果之间的因果关系，但对这种结果持希望或放任态度。另外，对犯罪结果的预见只要求是概括的、大致的而非具体的、准确的。因此，在一般的寻衅滋事犯罪中，只要先行为人对后行为人的加入明知，且对其行为未予阻止，则可认定先行为人与后行为人临时达成了犯意的联络，各行为人成立寻衅滋事的共同犯罪。在寻衅滋事致人重伤、死亡的情况下，如果各犯罪人都亲自参与了殴打，共同造成重伤、死亡的后果，则可认定对故意伤害或杀人的犯罪故意临时达成了犯意联络，各行为人成立故意伤害或杀人的共同犯罪。本文案例中的姜某和赵某较刘某而言，在寻衅滋事过程中均为后加入者，其中，刘某看到了姜某殴打被害人，对姜某的加入是明知的，且未予反对，并和姜某共同持砖追砍被害人，所以，可以认定姜某和赵某临时达成犯意联络，共同实施随意殴打他人的行为，构成寻衅滋事的共同犯罪。在刘某逃跑后，姜某继续实施对龚某的加害行为，期间，赵某加入，与姜某共同实施上述行为，姜、赵二人合力造成龚某死亡的后果。在此，需要特别指出的是，对赵某的加入，刘某是不知情的。那么，从主观上考量，姜某和赵某虽无事前通谋，亦达成临时犯意联络，而刘某由于对赵某不知情，便谈不上与赵某有犯意的联络，赵某也只能勉强的算做对刘某有单方面的犯意联络。故，依据共同犯罪成立的条件，在故意杀人的范围内，姜某和赵某成立共同犯罪，刘某和赵某不能成立共同犯罪；在寻衅滋事范围内，赵某和刘某不成立共同犯罪。[page]
（三）从片面共犯理论角度探讨寻衅滋事犯罪中共同犯罪的认定问题
依上文所提片面共犯的基本概念，其特征在于行为人的行为共同造成同一危害结果，但双方没有犯意联系，一方知道对方的行为与性质，但对方却对此不知，双方的犯意联络是片面的。传统刑法理论一般认为，共同犯罪故意是双向的、全面的，而不是单向的、片面的，故此否认片面共犯成立共同犯罪。现在大多数的学者认为片面共犯存在成立共同犯罪的可能。如本文案例中的赵某，有人认为赵某在刘某逃跑后对龚某的加害行为在理论上属于所谓的片面共犯，而且，赵某、刘某、姜某加害的是同一对象，广义上对龚某的死亡都有一定的责任，故此，赵某可以与刘某、姜某成立共同犯罪。这种观点与上文提及的第二种观点结果是一致的。依据学者比较公认的“有条件的肯定片面共犯论”，只有帮助犯才成立片面共犯，片面的实行犯是不存在的。即使是帮助犯，在没有双方面犯意联络的前提下，也要有共同犯罪的意思（至少犯罪故意内容相同），才能成立片面共犯。虽然可以把赵某的加入看成与刘某有单方面的犯意联络，但由于赵某持有的犯罪故意（杀人的故意）与刘某的寻衅滋事故意内容不尽相同，且赵某对龚某的死亡起到关键作用，是实行犯，所以不能把赵某归入片面共犯中去。依据片面共犯理论，认定赵某和刘某成立共同犯罪是不能成立的。
另外，依继承的共犯理论能否认定赵某和刘某为共同犯罪呢？笔者认为，本案中赵某不属于理论上所谓的继承的共犯。从而不能以此为依据来认定共同犯罪的成立。在此不再赘述。
结合上述基本理论和所做的分析，对于本案例中共同犯罪该如何认定的问题，笔者同意第三种观点，即在寻衅滋事范畴内，姜某、刘某成立共同犯罪。在故意杀人的范畴内，姜某、赵某成立共同犯罪。
综上，在寻衅滋事致人重伤、死亡的案件中，罪名不同的同案犯可以成立共同犯罪；事前无通谋，临时加入的后行为人只要与先行为人临时达成犯意联络，亦可成立共同犯罪；持不同犯罪故意内容的行为人，可以分别与部分行为人成立共同犯罪。
另外，笔者最后要提的是，我国刑法对共同犯罪的认定范围相对狭窄，在我国司法实践中，片面共犯一般不作为共犯处理。笔者认为，鉴于现在不少大陆法系国家将片面共犯认定为共同犯罪，我国也应该承认片面共犯成立共同犯罪，并将片面共犯的认定条件放宽，以填补刑事立法的空白，避免理论界认识上的不统一，以及由此给司法实践带来的无所适从和执法不一的现象。
天津市高院刑一庭：缴治民
