论公诉案件刑事诉讼代理制度

　　论文标题:涉台刑事诉讼问题研究

　　论文作者 陈卫东/李洪江

　　论文关键词 ,论文来源 中国人民大学学报,论文单位 京,点击次数 10,论文页数 49-54页1997年1997月论文网 http://www.lw23.com/paper_127810081/

　　[内容摘要] 研究涉台刑事诉讼问题需要把握其与一般刑事诉讼、涉外刑事诉讼、台湾涉大陆刑事诉讼、涉台案件的刑事诉讼等之间的区别。涉台刑事诉讼中具有的涉台性因素越来越广泛与复杂，明确涉台刑事诉讼的具体情形，方能便于实践操作。涉台刑事诉讼，不仅要遵循一般刑事诉讼的基本原则，还必须贯彻涉台刑事诉讼的特有原则。涉台刑事诉讼是我国刑事诉讼的组成部分，应适用我国法律。

　　[关键词] 刑事诉讼 涉台因素

　　[作者简介] 陈卫东，1960年生，1986年毕业于中国人民大学法学院，获法学硕士学位，现为中国人民大学法学院副教授、在职博士研究生。

　　李洪江，1972年生，现为中国人民大学法学院硕士研究生。

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　　一、涉台刑事诉讼的概念

　　涉台刑事诉讼，是指大陆的司法机关在当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序进行的具有涉台因素的刑事诉讼活动。简单说，涉台刑事诉讼就是具有涉台因素的刑事诉讼。

　　所谓涉台因素，是指我们司法机关在进行刑事诉讼的过程中，在某一环节上涉及台湾居民，或台湾的权益等方面的因素。比如说，犯罪嫌疑人或者被告人是台湾居民，或者被害人是台湾居民，或者犯罪行为涉及台湾，或者在大陆的犯罪嫌疑人逃至台湾，需要台湾方面进行司法协助，协助缉获犯罪嫌疑人并将其遣返，或者台湾的犯罪人犯罪后逃到大陆，大陆司法机关将其捕获并遣返台湾等这样一些因素，具有这些因素的刑事诉讼都是涉台刑事诉讼。

　　要进一步理解涉台刑事诉讼的概念，需要把握它与一般刑事诉讼、涉外刑事诉讼、台湾涉大陆刑事诉讼，以及涉台案件的刑事诉讼这样一些概念的区别。唯此，才能更准确、全面地理解涉台刑事诉讼的概念。

　　1.涉台刑事诉讼和一般刑事诉讼

　　一般刑事诉讼就是最普通、最通常的刑事诉讼，即处理通常刑事案件而进行的诉讼活动。涉台刑事诉讼则是具有涉台因素的刑事诉讼，具有涉台因素是区别于涉台刑事诉讼和一般刑事诉讼的根本所在。一般刑事诉讼不具有涉台因素，只是在通常情况下进行的刑事诉讼。二者都是刑事诉讼活动，如果说一般刑事诉讼采取的是刑事普通程序，那么涉台刑事诉讼则是刑事特别程序，二者是一般和特殊的关系。正因为如此，导致二者在刑事诉讼活动中有一系列的区别，所以在进行诉讼时需要采取相应特殊的方式、方法和步骤，比如在调查取证、羁押被告人、法律文书的送达，以及生效判决的执行等方面，都要采取一般刑事诉讼所没有的方式、方法和步骤。[page]

　　2.涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼

　　涉外刑事诉讼是指司法机关在当事人和诉讼参与人参加下，依法进行的具有涉外因素的刑事诉讼活动。所谓涉外因素，是指在刑事诉讼中涉及外国的一些因素。

　　涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼有很大的相似性，二者都属于刑事特别程序，和一般的刑事诉讼活动不同，都需要采取一些特殊的方式、方法和步骤。

　　但是，涉台刑事诉讼和涉外刑事诉讼又有明显的不同。前者是具有“涉台”因素的刑事诉讼，后者是具有“涉外”因素的刑事诉讼。这导致了二者在诸多根本问题上又要采取不同的原则、不同的处理方法。根本在于“涉台”涉的是台湾，“涉外”涉的是外国，台湾不是外国，这是一个原则性的问题。因而，涉外刑事诉讼主要是不同国家在刑事诉讼方面相互协作，可能涉及国家主权的问题。而台湾则是中国神圣领土的一部分，台湾和大陆之间的关系不涉及国家与国家的主权问题，而是一国内部的问题。涉台刑事诉讼实质是一国之内不同法域之间的区际司法冲突问题。

　　在涉台刑事诉讼法中，要尊守“一个中国，维护国家主权”的原则，“尊重历史和现实”的原则等等;而在涉外刑事诉讼中，则要遵守“信守国际条约”和“国家主权”原则等等。在涉外刑事诉讼中，可以使用“引渡”罪犯的概念，在涉台刑事诉讼中则不能使用“引渡”这个概念，因为引渡是用于不同主权国家间进行刑事司法协助的概念，在涉台刑事诉讼中可以使用“遣返”，但不能使用“引渡”的概念。

　　不难看出，涉台刑事诉讼与涉外刑事诉讼根本在于“涉台”和“涉外”的区别，即一国内部的刑事司法冲突与不同国家的刑事司法冲突的区别。

　　3.涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼

　　台湾涉大陆刑事诉讼是指台湾地区的司法机关在当事人和诉讼参与人的参加下，依照其法定程序，进行的具有涉大陆因素的刑事诉讼活动。

　　涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼合起来可称为两岸互涉刑事诉讼，二者有相似的地方，密切联系，但又有所不同。

　　涉台刑事诉讼是从大陆的角度出发，主要是大陆的司法机关进行的具有涉台因素的各种诉讼活动，在进行具有涉台因素的具体诉讼环节上，可能需要台湾方面的协助，比如请求台湾司法机关协助抓获犯罪嫌疑人，协助调查取证等等，但刑事诉讼的进行主要是大陆司法机关进行的;台湾涉大陆刑事诉讼则刚好反过来，是从台湾的角度出发，主要是台湾的司法机关进行的具有涉大陆因素的各种诉讼活动。[page]

　　涉台刑事诉讼与台湾涉大陆刑事诉讼二者也是密切联系的。就有涉台因素具体的诉讼环节来讲，实际上可能既属于涉台刑事诉讼，也属于台湾涉大陆刑事诉讼。对大陆来说，这个诉讼活动就属于涉台刑事诉讼;对台湾来说，则属于台湾涉大陆刑事诉讼。

　　4.涉台刑事诉讼和涉台案件的刑事诉讼

　　涉台案件的刑事诉讼是指大陆的司法机关处理涉台刑事案件的诉讼活动。一般情况下，涉台刑事诉讼和涉台案件的刑事诉讼是一致的，但又不完全一致。涉台刑事诉讼所包含的内容要广于涉台案件的刑事诉讼。涉台案件的刑事诉讼，前提是涉台的案件，即某一案件具有涉台因素，比如犯罪嫌疑人或被害人，或者犯罪行为等有涉及台湾的因素，处理涉台案件的刑事诉讼也就是涉台刑事诉讼。但涉台刑事诉讼又不限于涉台案件的刑事诉讼，还包括非涉台案件，在诉讼过程中可能某些诉讼行为有涉及台湾的因素。比如犯罪人犯罪后逃到台湾，就其案件讲本非涉台案件，但若进行刑事诉讼追究其刑事责任，诉讼行为需要涉及台湾，这种情况下进行的刑事诉讼也是涉台刑事诉讼，但却不是涉台案件的刑事诉讼。

　　应当指出，这个区分主要是理论上的一个分析。司法实践中的具体情况则是复杂的，有些是相互交织而融于一体的。

　　二、涉台刑事诉讼的具体情形

　　涉台刑事诉讼是大陆司法机关依法进行的具有涉台性因素的刑事诉讼。那么，涉台刑事诉讼究竟包括哪些情形，只有进一步明确涉台刑事诉讼的具体情形，才能便于司法实践的操作。

　　随着两岸间的交往越来越频繁，刑事诉讼中具有涉台性因素越来越广泛，越来越复杂。我们认为，涉台刑事诉讼应包括以下情形：

　　1.当事人是台湾居民

　　这又可分为两种情形：一是犯罪嫌疑人或被告人是台湾居民;二是受犯罪行为侵害的是台湾居民，即受害人是台湾居民。

　　第一种情形是指，台湾居民在大陆实施了犯罪行为，那么在刑事诉讼中，其处于犯罪嫌疑人或被告人即被追究刑事责任的地位。

　　第二种情形是指，台湾同胞在大陆受到犯罪行为侵害，是受害的一方，在刑事诉讼中，可以作为自诉案件的原告提起刑事自诉，也可以作为公诉案件中的受害人参加刑事诉讼。

　　涉台刑事诉讼中当事人是台湾居民的情形，在实践中大量存在。随着两岸关系的日益发展，人员往来的大量增加，台湾的某些不法分子趁来大陆之机，伺机作案的屡屡不少;来大陆正当探亲、旅游等的台湾同胞，因大陆的犯罪分子实施犯罪行为，人身、财产受到损害的也不少见。而且，在这种情形下进行的刑事诉讼活动，或者是追究台湾居民的刑事责任，可能对其处以刑罚，或者为了保护台湾同胞的合法权益而追究犯罪，都将直接涉及台湾同胞的切身利益，因而务必认真、慎重地进行这种涉台刑事诉讼活动。实践中出现的个别案件，本来属于一般的刑事案件，如“千岛湖”案件，但被台湾当局加以渲染宣传，给海峡两岸关系的正常发展带来不利的影响，所以处理这些案件必须慎重和认真对待。[page]

　　2.需要台湾方面协助的刑事诉讼

　　这是指刑事诉讼的顺利进行，需要台湾方面的配合与协助，否则刑事诉讼将难以进行的情形。也就是一些诉讼活动具有涉台性因素。比如，大陆居民在大陆犯罪，犯罪后为躲避追捕，携带赃物逃至台湾的;或者被告人、被害人均为大陆居民，犯罪也是在大陆发生的，但案件的重要证人是台湾人，而且在进行诉讼时其人已回台湾的等等这样一些情形。本来这些案件，犯罪嫌疑人或被告人、被害人、犯罪行为实施地等在大陆，应该是大陆内的一般刑事诉讼，但由于现代社会的发展，人员流动性大，从而在进行刑事诉讼中出现了涉台性因素，而且，由于现实情况，大陆的司法机关不可能亲自到台湾去抓捕犯罪嫌疑人，收集证据，而这又都是进行刑事诉讼必不可缺的。因此，这类情形下，需要台湾方面的司法机关予以协助，缉拿犯罪嫌疑人，收取证据;在必要与合理的情况下，证人出庭作证，或者提供书面证人证言。目前实践中这类情形的案件也相当多，比如在北京盗窃334万美元汇票的吴大鹏， 作案后就逃至台北，后被台湾方面将其遣返大陆。

　　3.协助台湾方面的刑事诉讼活动

　　这类情形与上一类情形刚好相反，是台湾方面的司法机关在进行刑事诉讼的过程中，其犯罪嫌疑人逃至大陆，或者其它重要证据在大陆，需要大陆的司法机关予以配合、协助的情形。这种情形下，刑事诉讼活动主要由台湾司法机关进行，而涉及我们大陆司法机关帮助其查缉犯罪嫌疑人或调查取证，主要进行司法协助意义上的诉讼活动，这些诉讼活动属于涉台刑事诉讼，实践中这类情形的案件也非鲜见，比如台湾的杨明宗杀人后逃至大陆，后被大陆警方押送到新加坡，再由台湾警方押回台湾受审。

　　三、涉台刑事诉讼的基本原则

　　涉台刑事诉讼的基本原则，是指司法机关及其诉讼参与人进行涉台刑事诉讼时应遵守的基本行为准则。

　　通常进行一般刑事诉讼，要遵守刑事诉讼法所规定的一系列基本原则，例如侦查权、检察权和审判权由专门机关依法行使的原则;分工负责，互相配合，互相制约的原则;依靠群众的原则;以事实为根据、以法律为准绳的原则;公民在法律面前一律平等的原则;公开审判的原则;被告人有权获得辩护的原则等等。这些原则都是进行刑事诉讼所必须遵守的。涉台刑事诉讼是刑事诉讼的特殊形式，也是刑事诉讼，因而涉台刑事诉讼也要遵守这些基本原则。

　　涉台刑事诉讼不仅要遵守刑事诉讼的基本原则，在此前提下还要遵守涉台刑事诉讼的特别原则。涉台刑事诉讼的特别原则与刑事诉讼的基本原则是特殊和一般的关系，涉台刑事诉讼的基本原则是进行涉台刑事诉讼——针对这个特殊的刑事诉讼——特有的基本原则。[page]

　　现阶段进行涉台刑事诉讼的原则，应当符合中华民族的根本利益，有助于维护两岸同胞的合法利益，能够有效、及时地惩治犯罪，从而促进两岸关系的发展，早日实现祖国统一大业。

　　我们认为，现阶段进行涉台刑事诉讼，应坚持以下几项特别原则：

　　1.维护国家统一，坚持一个中国的原则

　　这是进行涉台刑事诉讼，也是处理涉台问题首要坚持的一个原则。中国自古以来就是统一的多民族的国家，台湾是中国领土不可分割的部分。虽然由于历史的原因，实际上形成了大陆和台湾两个地区分别实行着不同的刑事诉讼制度，但维护国家主权统一，坚持一个中国，这是两岸人民的根本利益所在。实际上在两岸的刑事诉讼法以及其它刑事法律中，都明确规定了维护国家主权统一的原则，比如进行刑事诉讼活动和制作司法文书，都要求使用国家通用的语言文字;在刑事诉讼中只能由中国律师进行辩护，不允许外国律师作为辩护人，不得从事任何有损于中国主权和利益的活动。因此，涉台刑事诉讼首要坚持的原则就是维护国家统一，坚持一个中国。

　　这一原则表明，涉台刑事诉讼所引发涉及的刑事法律问题，应定性为一个主权国家内部的刑事法律问题，属于一个主权国家内部不同法域之间的刑事法律问题，绝非不同国家不同法域之间的刑事法律问题。因此，不能将大陆涉台刑事诉讼作为涉外刑事诉讼来对待。对于任何妨碍国家统一、分裂国家，以及危害祖国主权、领土完整和完全的行为，都要坚决反对。

　　因此，两岸的司法机关在处理互涉刑事问题，以及两岸专家学者进行这方面的研究时，都必须首要坚持维护国家主权统一的原则。

　　2.尊重历史和现实的原则

　　由于历史的原因，造成了两岸的政治制度、经济制度和法律制度上有着很大差别。就刑事诉讼制度讲，从内容到形式，从司法机关、证据制度、诉讼原则到诉讼程序上两岸都有显著区别。这是历史造成的，也是摆在我们面前的现实，我们必须冷静地面对客观现实，寻找解决问题的途径。

　　涉台刑事诉讼中，有相当部分的诉讼活动需要台湾司法机关的协助，比如犯罪嫌疑人作案后逃到台湾，我们虽然明知犯罪嫌疑人的犯罪情况，但客观现实是，犯罪嫌疑人不在我们司法机关实际控制的范围内，无法将其抓获归案，依法追究刑事责任。这就必须有台湾方面的司法协助，帮助将其捕获并遣返大陆，交由我们的司法机关，依照法定程序追究其应负的刑事责任，才能有效的打击刑事犯罪，实现刑事诉讼的任务。

　　此外，在涉台刑事诉讼中对于当事人尤其是犯罪嫌疑人或被告人为台湾居民的，还要充分考虑其对大陆法律的知晓情况，追究其刑事责任应适当予以从宽，这样的处理结果才显得合理，也便于当事人接受。[page]

　　因此，涉台刑事诉讼必须坚持尊重历史和现实的原则，冷静地正视历史和现实，不回避问题，在坚持一个中国的前提下，承认对方现实的法律管辖范围及效力，妥善解决涉台刑事诉讼问题，才能有助于两岸关系的良性发展。

　　3.平等对待原则

　　所谓平等对待原则，就是在涉台刑事诉讼中，承认两岸居民处于平等的诉讼地位，平等地享有法律规定的诉讼权利，平等地承担法律规定的义务。在一定条件下承认对方的法律及效力，在适用法律上要平等对待，不允许有任何偏见和歧视，不能只考虑本地区的利益，而损害对方地区及对方居民的利益。

　　这是涉台刑事诉讼必须坚持的一个原则。由于历史的原因，两岸隔绝对立了几十年，两岸的政治、经济、法律制度上存在很大差异，在涉台刑事诉讼中不可避免地涉及这些问题，产生一些冲突。处理、解决这些问题必须坚持平等对等的原则，不能因台湾与我们制度不同而有歧视，更不能因过去的对立而存有敌意和偏见，那样做绝不会有利于涉台刑事诉讼的顺利进行，只会恶化两岸的关系，不利于祖国统一的早日实现。

　　因而，平等对待的原则是顺利进行涉台刑事诉讼、妥善解决涉台刑事问题的又一重要原则，必须坚持这一原则。

　　4.促进两岸交往与合作的原则

　　两岸关系自解冻以来，两岸间的交往与合作不断发展，人员往来日益增加，旅游、探亲、访问、交流的领域也日趋广泛。涉台刑事诉讼是解决两岸间的刑事问题，也要坚持促进两岸交往与合作的原则，否则不仅涉台刑事诉讼的任务完不成，更不利于两岸关系的发展。

　　为了保障和促进两岸的正常交往与合作，必须面对现实，承认两岸实际存在不同的刑事诉讼制度，在涉台刑事诉讼中，适用自己的刑事诉讼法。对一些特殊性问题可以经过协商妥善解决。所以面对现实，从实际出发，本着促进两岸交往与合作的原则，既有利于涉台刑事诉讼的进行，更有利于两岸关系的进一步发展。

　　5.及时有效惩治犯罪的原则

　　涉台刑事诉讼是围绕刑事案件，进行侦查、起诉、审判的诉讼活动。其实质是追究犯罪人的刑事责任，从而有效地打击和惩治犯罪，维护刑法所保护的社会关系和利益。按照一般刑事诉讼的理论，及时地进行诉讼活动才能有效地惩治犯罪，达到刑事诉讼的目的。涉台刑事诉讼，由于其诉讼具有涉台性因素，因而有可能导致延缓诉讼，或不利于诉讼的进行。实践中有许多犯罪分子作案后，利用大陆与台湾现实的情况，逃至对岸，躲避惩罚，这确实给司法机关行使司法权带来麻烦和障碍。涉台刑事诉讼中常常会遇到这样的障碍。因而，为了使两岸刑事司法运作不致陷入困境，发挥刑事法律维护社会秩序和公民利益的功能，在涉台刑事诉讼中，还必须贯彻及时有效惩治犯罪的原则，这样，才不致于海峡两岸成为对方犯罪分子的“保护地”，纵容犯罪分子逍遥法外，得不到应有的惩罚，对双方的利益都会有所损害。[page]

　　6.真诚合作的原则

　　涉台刑事诉讼，或者两岸互涉的刑事诉讼，往往要涉及两岸司法机关相互协作的问题。两岸司法机关能否彼此真诚合作，直接关系到刑事诉讼的顺利进行。尤其是在侦查阶段和预防打击犯罪方面，如果一方司法机关不积极协助，将会使犯罪人有可乘之机，很容易放纵犯罪。

　　因此，两岸司法机关应本着真诚合作的原则，建立有效与良好的司法协作关系，才会有效、及时地打击犯罪，保障两岸人民的合法权益和法律秩序，促进两岸关系的顺利发展。

　　四、涉台刑事诉讼适用的法律

　　涉台刑事诉讼是我们国家刑事诉讼活动的一个组成部分，是一种特别刑事诉讼活动，虽然在其诉讼中具有涉台因素，但其适用的法律并非台湾的法律，而是中国大陆的法律，包括程序法和实体法。即使那些应台湾司法机关的请求，为其提供司法协助，帮助缉查犯罪嫌疑人，调查收集证据的诉讼活动，也是我们的司法机关依照我们刑事诉讼法规定的方法、步骤进行的。

　　这里需要说明的是，目前我们关于涉台刑事诉讼的法律规定还很欠缺，极不完备。刑事诉法、刑法等刑事法律上基本没有规定，更谈不上有明确规定涉台刑事诉讼的具体方式、方法和步骤。只有在最高人民法院、最高人民检察院颁布的司法解释以及公安部、国家安全部和司法部发布的政策性规定中，偶尔有一些规定，内容非常少。这种状况与两岸不断深入发展的形势和涉台刑事诉讼日益增多的实际情况极不适应，立法机关有必要针对涉台刑事诉讼这个特殊的问题作出相应的规定，以利于实践中的操作。

　　[参考文献]

　　[1] 程荣斌：《我国海峡两岸交往中的刑事诉讼问题》， 载《政法论坛》1991年第3期。

　　[2] 曾宪义主编：《海峡两岸交往中的法律问题》， 河南人民出版社1992年版。论文标题:论公诉案件刑事诉讼代理制度

　　论文作者 刘敏

　　论文关键词 ,论文来源 南京师大学报(社科版),论文单位 ,点击次数 47,论文页数 025-028页1995年1995月论文网 http://www.lw23.com/paper_144441691/

　　内容提要　公诉案件刑事诉讼代理制度的法律特征，决定了它与辩护或其他诉讼代理具有显著的区别，应当成为一项独立的诉讼代理制度;这一代理制度的确立，对于维护被害人的合法权益，保证法律的正确实施具有十分重要的意义;必须在法律上赋予刑事诉讼代理人以独立的诉讼地位和诉讼权利。我国现行法律对公诉案件刑事诉讼代理制度的规定尚存缺陷，应当采取对策予以完善。

　　刑事诉讼中的代理通常表现为自诉案件中自诉人委托的诉讼代理和公诉案件中附带民事诉讼当事人委托的诉讼代理。公诉案件中被害人委托的刑事诉讼代理，在司法实践中尚不多见。其实，全国人大常委会颁布的《中华人民共和国律师暂行条例》和最高人民法院颁布的《关于审理刑事案件程序的具体规定》等文件已经对公诉案件中的刑事诉讼代理作出了规定。但是，由于法律和司法解释对此规定较为笼统甚至相互矛盾，学术界对此探讨尚未上升到应有的理论高度，导致公诉案件刑事诉讼代理制度在理论上和实践中存在问题较多。为了更好地维护被害人的合法权益，完善我国刑事诉讼立法中的代理制度，促进刑事诉讼法学研究的深入与发展，本文对公诉案件中的刑事诉讼代理问题作一简要分析。

　　一、公诉案件中刑事诉讼代理的概念与特征

　　公诉案件中的刑事诉讼代理(以下简称刑事诉讼代理)是指受公诉案件被害人或其近亲属的委托，代理委托人依据案件事实和国家法律，配合国家司法机关揭露犯罪、证实犯罪，追究被告人刑事责任的诉讼行为。基于被害人或其近亲属的委托进行此种诉讼行为的人称为刑事诉讼代理人。刑事诉讼代理是在刑事诉讼中为被害人或其近亲属提供法律帮助，维护被害人合法权益的一项特殊的诉讼代理制度，它具有以下法律特征：1、刑事诉讼代理权的产生是基于公诉案件被害人或其近亲属的委托。刑事诉讼代理权既不是由法律规定，也不是由法院指定，而是由被害人委托产生的，被害人因已故或其它原因不能委托时，这种代理权由被害人近亲属委托产生。2、刑事诉讼代理人独立进行诉讼代理活动。刑事诉讼代理人接受被害人或其近亲属委托以后，他所进行的诉讼代理活动不受任何人意志的约束，即既不受被害人或其近亲属意志的约束，也不受司法机关意志的约束，他依据事实和法律独立发表代理意见。3、刑事诉讼代理人在同一诉讼中只能代理被害人一方，不能同时充当刑事被告人的辩护人。被告人与被害人在诉讼中处于利害冲突状态，刑事诉讼代理人不能同时接受被害人与被告人的委托。4、刑事诉讼代理人参加诉讼的目的是配合司法机关追究被告人的刑事责任，维护被害人的合法权益。5、被害人或其近亲属须向司法机关递交委托书。委托书是刑事诉讼代理人取得代理资格进行诉讼代理活动的证明文件。委托书只须写明刑事诉讼代理人参加哪一阶段的诉讼活动，而无须规定承认、变更、放弃等授权范围。

　　由上述法律特征所决定，刑事诉讼代理与辩护或其他诉讼代理具有显著的区别。首先，刑事诉讼代理不同于刑事诉讼中的辩护。辩护人的辩护权的取得既可以来自被告人的委托授权，也可以来自人民法院的指定，而刑事诉讼代理人的代理权的取得只能来自被害人或其近亲属的委托授权。其次，刑事诉讼代理不同于民事诉讼代理。民事诉讼代理人是以被代理人名义在代理权限内依法实施诉讼行为，被代理人要承担法律后果，而刑事诉讼代理人是以自己的名义按照法律规定独立实施诉讼行为，被代理人无须承担任何法律后果。最后，刑事诉讼代理不同于刑事自诉代理。刑事自诉代理人是以被代理人(自诉人)的名义实施诉讼行为，行使起诉权。而刑事诉讼代理中的被代理人无起诉权，刑事诉讼代理人只能配合检察机关的控诉职能实施诉讼行为。由此可见，刑事诉讼代理应当成为刑事诉讼中的一项独立的诉讼代理制度。[page]

　　二、刑事诉讼代理制度的意义

　　刑事诉讼代理制度在刑事诉讼中对于维护被害人的合法权益，保证法律正确实施以及加强法制宣传具有十分重要的意义。

　　1、实施刑事诉讼代理制度可以更好地维护被害人的合法权益。公诉案件被害人是被告人犯罪行为的直接受害者，其合法权益尤其需要特别保护。公诉案件由检察机关代表国家对被告人提起公诉，检察机关着重维护的是国家利益和社会整体利益。国家利益和被害人利益是对立统一的，检察机关维护了国家利益实际上也维护了被害人的利益。但是，被害人利益与国家利益又可能存在矛盾，这种矛盾性决定了检察机关有时不可能对被害人的合法权益考虑周全。刑事诉讼代理制度正是为了切实维护被害人的合法权益而设立的，能弥补上述不足。刑事诉讼代理人通过参与法庭辩论、发表刑事诉讼代理意见、代为申诉等来维护被害人合法权益。

　　2、刑事诉讼代理制度有利于司法机关正确处理案件。由于被害人法律知识的不足，不善于及时收集保存证据材料，这就有可能导致证据灭失。同时，由于被害人处于特殊的心理状态，其向司法机关提供的证据材料有可能带有主观色彩，可能导致证据失真。此时，刑事诉讼代理人站在维护国家法律正确实施的立场上，客观、公正地收集证据材料，并及时提供给司法机关，可以为正确定案提供依据;在庭审过程中，刑事诉讼代理人依据事实和法律发表代理意见，同被告人及其辩护人进行法庭辩论，使法院能听取包括公诉人、辩护人和刑事诉讼代理人在内的对案件定性和适用法律情况的意见，这有助于法院查明事实，正确、合法、及时地处理案件。

　　3、刑事诉讼代理制度有利于法制宣传教育。在开庭审理过程中，通过公诉人与刑事诉讼代理人对被告犯罪的揭露，以及通过公诉人、刑事诉讼代理人与被告人及其辩护人的多轮法庭辩论，可以使旁听群众全面了解案情，明辨是非，明白犯罪的社会危害性;同时又让群众了解到被害人不仅有国家维护其合法权益，而且可以委托刑事诉讼代理人来维护其合法权益，从而增强广大群众同违法犯罪行为作斗争的自觉性。

　　三、刑事诉讼代理人的范围

　　根据《中华人民共和国律师暂行条例》第2条的规定，律师的主要业务包括“接受公诉案件被害人及其近亲属的委托，担任代理人参加诉讼”。由此可见，律师可以成为刑事诉讼代理人。至于其他人能否担任被害人的刑事诉讼代理人，现行法律和司法解释没有规定。笔者认为，根据相关法律规定的精神及我国社会实际情况，刑事诉讼代理人应包括：1.律师。律师是国家的法律工作者，他可以接受被害人或其近亲属的委托担任刑事诉讼代理人，为被代理人提供法律帮助，可以通过诉讼活动维护被害人的合法权益，维护法律的正确实施。2.被害人的近亲属。被害人的近亲属一般对案情比较了解，他们担任刑事诉讼代理人可以较好地揭露被告人的犯罪事实。3.社会团体。社会团体担任刑事诉讼代理人表明其对所属成员利益的关心，如为维护被害妇女的合法权益，妇联可以担任受害妇女的刑事诉讼代理人。4.被害人所在单位推荐的人员。被害人所在单位推荐人员担任被害人的刑事诉讼代理人体现了被害人所在单位对其成员的关心。5.经人民法院许可的其他公民。被害人除了可以委托上述人员或组织担任刑事诉讼代理人外，还可以委托经人民法院许可的其他公民担任刑事诉讼代理人。这表明，刑事诉讼代理人的范围是十分广泛的。[page]

　　四、刑事诉讼代理人的诉讼地位和诉讼权利

　　《中华人民共和国刑事诉讼法》没有赋予刑事诉讼代理人独立的诉讼地位，未将刑事诉讼代理人列入诉讼参与人之列。这是由制定《刑事诉讼法》时的时代局限造成的。刑事诉讼代理人的诉讼地位归根结蒂植根于被害人应有的诉讼地位。如果被害人没有独立的诉讼地位和诉讼权利，那么刑事诉讼代理人的诉讼地位和诉讼权利将是无根之草。我国《刑事诉讼法》将被害人列入了刑事诉讼参与人之列，但只将被害人当作相当于证人的一般诉讼参与人，尚没有赋予被害人独立的、完整的诉讼权利，这不能不说是《刑事诉讼法》的又一重要缺陷。这种缺陷在实践中带来严重弊端，突出表现为对被害人有失公正。如被告人能在法庭上以当事人身份独立进行辩护来维护自己的合法权益，而作为被告人犯罪行为的直接受害者的被害人，反而不能在法庭上亲自陈述、控诉被告人的犯罪事实，不能对被告人犯罪事实的定罪量刑发表自己独立的见解;被告人认为一审判决不公可以行使上诉权，而被害人认为一审判决不公却不能行使上诉权，以充分保护自己合法权益，只能建议检察院抗诉;如检察院不抗诉，则他只能等到一审判决生效后才能申诉鸣不平。这种情况是不正常、不公正的。在现实生活中，由于法律上的漏洞加上司法机关的执法不严，损害被害人合法权益的现象时有发生。这些弊病已引起国家的高度重视。最高人民法院审判委员会第593次会议讨论通过的《最高人民法院关于审理刑事案件程序的具体规定》，对被害人的诉讼权利作出了一些具体规定，如被害人可以出庭参加庭审活动;在法庭调查阶段，被害人可以经审判长许可，向被告人发问;在法庭辩论阶段，被害人可以同被告人、辩护人进行辩论等。这表明被害人的独立诉讼地位和诉讼权利已经开始被确认。

　　被害人诉讼地位的确立，为刑事诉讼代理人取得独立诉讼地位奠定了坚实的理论基础。全国人大常委会通过的《律师暂行条例》、最高人民法院、最高人民检察院、司法部、公安部颁布的《关于律师参加诉讼的几项具体规定》及《关于律师参加诉讼的几项补充规定》、最高人民法院《关于公诉案件被害人委托代理人以及代理人应享有何种权利问题的批复》及《关于审理刑事案件程序的具体规定》等法律和司法解释，对刑事诉讼代理人参加诉讼的程序及其享有的诉讼权利作出了一些规定。在这些法规和司法解释中，刑事诉讼代理人的诉讼权利既是被害人独立诉讼地位在刑事诉讼中的延伸，又具有独立性。因此，刑事诉讼代理人在刑事诉讼过程中，具有独立的诉讼地位。这种独立性主要表现有两个方面：其一，刑事诉讼代理人虽然是被害人或其近亲属信任并委托的人，但他不是被害人或其近亲属的代言人，他不能完全按照被害人或其近亲属要求实施代理活动，而只能根据国家法律和案件事实发表代理意见，揭露犯罪，维护被害人的合法权益。其二，刑事诉讼代理人虽然是配合司法机关追究被告人的刑事责任而参加诉讼活动的，但他发表的刑事诉讼代理意见，可以不受检察院起诉书或公诉词的影响，可以向法院独立陈述自己关于被告人的犯罪事实、定罪量刑和适用法律的意见。[page]

　　刑事诉讼代理人作为具有独立诉讼地位的刑事诉讼参与人，在刑事诉讼过程中，应当享有广泛的、独立的诉讼权利。笔者认为，刑事诉讼代理人的诉讼权利表现在三个诉讼阶段上：1、在开庭前，刑事诉讼代理人有权调查收集证据，有权会见被告，有权到法院查阅案卷材料，有权在开庭三天前获得出庭通知，有权获得起诉书副本;2、在开庭审理过程中，刑事诉讼代理人有权参加庭审活动，有权申请回避，有权传唤证人和调取证据，有权申请对证人、鉴定人、被告人发问，有权申请重新鉴定或勘验，有权参加法庭辩论，有权依据事实和法律向法庭独立发表代理意见;3、一审判决后，刑事诉讼代理人有权收到判决书，如对判决不服，有权建议检察院抗诉，有权待判决生效后进行申诉。

　　五、完善我国刑事诉讼代理制度的几点思考

　　第一，修改《中华人民共和国刑事诉讼法》，明确确立刑事诉讼代理制度。1980年，全国人大常委会通过的《律师暂行条例》及其后的一些司法解释，规定了律师等人可以接受被害人或其近亲属委托担任刑事诉讼代理人。但是，1979年全国人大通过的刑事诉讼程序的基本法，即《刑事诉讼法》，对刑事诉讼代理却没有任何规定。从严格意义上说，我国刑事诉讼代理制度还没有完全确立。所以，修改《刑事诉讼法》的重要任务之一，就是要确立刑事诉讼代理制度，明确规定刑事诉讼代理人的范围、诉讼活动程序、诉讼权利和诉讼义务。

　　第二，刑事诉讼代理人应介入刑事诉讼全过程。我国的刑事诉讼立法和司法解释对刑事诉讼代理人何时介入诉讼程序没有明确规定。笔者认为，刑事诉讼代理人要介入刑事诉讼的全过程，通过其一系列的诉讼活动，维护法律的正确实施，更好地维护被害人的合法权益。如被告人犯罪事实发生后，刑事诉讼代理人应及时收集证据并提交给司法机关，促使司法机关及时立案;在侦查阶段，刑事诉讼代理人应积极配合司法机关开展侦查活动，弄清案情。刑事诉讼代理人认为司法机关收集的证据或者鉴定人作出的鉴定结论等有误时，应建议司法机关重新收集证据或重新鉴定;在提起公诉阶段，刑事诉讼代理人应将自己对案件定性及适用法律的意见反映给检察机关，争取检察机关的认同。刑事诉讼代理人认为侦查机关对案件事实没有查清，则应建议检察机关将案件退回，要求侦查机关补充侦查;在审判阶段，刑事诉讼代理人应向法院充分陈述自己的诉讼代理意见。

　　第三，二审程序开始以后，刑事诉讼代理人应继续进行诉讼活动。二审程序是由检察机关抗诉或被告人上诉而引起的，而不是由被害人或其近亲属的申诉引起的。在此阶段，刑事诉讼代理人在接受被害人或其近亲属委托后，是否能够继续进行诉讼活动以及如何进行诉讼活动，我国法律对此没有规定。笔者认为，如果二审不开庭审理，则刑事诉讼代理人应将对一审判决的意见及时反馈给二审法院;如果二审开庭审理，则刑事诉讼代理人应参加庭审活动。在庭审过程中，他应当享有同一审程序一样的诉讼权利。[page]

　　第四，刑事诉讼代理人的代理意见应列入刑事判决书。刑事诉讼代理人的代理意见是否应该载入刑事判决书中，现行法律也没有规定。笔者认为，为了督促法院对刑事诉讼代理人代理意见的重视，更好地维护被害人合法权益，刑事判决书不仅应该列入刑事诉讼代理人的代理观点，而且应该载明采纳情况。