第九章排除犯罪的事由(1)

更新时间:2012-12-18 17:53 找法网官方整理
导读:
一、排除犯罪的事由的概述有些行为,虽然在客观上造成了或者可能造成一定损害结果,客观上与某些犯罪的客观方面相似,但由于具有特别的理由、根据,并未被刑法禁止,因此并不符合刑法规定的犯罪构成(因为刑法通过犯罪构成禁止犯罪行为,既然未被刑法禁止,就不可能符

  一、排除犯罪的事由的概述

  有些行为,虽然在客观上造成了或者可能造成一定损害结果,客观上与某些犯罪的客观方面相似,但由于具有特别的理由、根据,并未被刑法禁止,因此并不符合刑法规定的犯罪构成(因为刑法通过犯罪构成禁止犯罪行为,既然未被刑法禁止,就不可能符合刑法规定的犯罪构成),进而排除犯罪的成立。这便是排除犯罪的事由。如正当防卫行为,虽然造成了不法侵害人的伤亡,客观上与故意伤害、故意杀人等罪的客观方面具有相似性,但由于正当防卫是面对正在进行的不法侵害所实施的保护法益的适当行为,故得到了刑法的许可(刑法规定正当防卫不负刑事责任),因而不符合刑法规定的故意伤害、故意杀人等罪的犯罪构成,成为排除犯罪的事由。

  大陆法系国家刑法理论的通说认为,犯罪的成立条件是构成要件符合性、违法性与有责性,只要客观上与构成要件行为相符合的行为,都被认为具有构成要件符合性。如正当防卫致人死亡的行为与杀人罪的构成要件行为相符合,符合杀人罪的构成要件;医生为小腿患有恶性肿瘤的病人治疗,经同意截肢的行为,客观上与伤害罪的构成要件相符合,符合伤害罪的构成要件。符合构成要件的行为虽然原则上具有违法性,但也存在例外现象,即在具有特别理由、根据的情况下,也可能否认符合构成要件行为的违法性,这便是违法阻却事由。既然阻却了违法性,就不符合成立犯罪的第二个条件,因此不成立犯罪。又由于符合构成要件的行为原则上具有违法性,故符合构成要件的行为,只要不存在违法阻却事由,就具有违法性。

  我国的犯罪构成与大陆法系国家刑法理论中的构成要件不是等同概念。前者是犯罪的全部成立条件,符合犯罪构成就成立犯罪;后者只是成立犯罪的一个条件,符合构成要件不一定成立犯罪。在大陆法系国家,即使认为正当防卫等符合构成要件,也可以通过违法性要件将其排除在犯罪之外。但如果我们也认为

  正当防卫等行为符合犯罪构成,则没有适当方法将其排除在犯罪之外。故应认为,正当防卫等行为,原本就不符合犯罪构成。不可否认,我国刑法理论将正当防卫等行为称为排除社会危害性的行为也好,称为排除违法性的事由也好,称为排除犯罪的事由也好,都是来源于大陆法系国家刑法理论上的违法阻却事由概念。但我们不能因此认为正当防卫等行为符合犯罪构成,只是没有社会危害性而已。否则,犯罪构成就成了形式的概念,而不具有实质内容,不能成为认定犯罪的唯一法律标准。这不利于贯彻罪刑法定原则,会造成认定犯罪的随意性。[page]

  在犯罪构成要件之后讨论排除犯罪的事由,是受到了大陆法系国家犯罪论体系的影响。但是,由于我国的犯罪构成与大陆法系国家的构成要件存在根本区别,这一体系还值得研究。

  二、排除犯罪的事由的本质

  排除犯罪的事由有一个共同点,都在客观上造成厂或者可能造成一定的损害。但是,为什么在造成了或者可能造成一定损害的情况下,法律却允许或者放任这种行为呢?回答了这一问题,也就回答了排除犯罪的事由的本质:关于排除犯罪事由的本质,在国外刑法理论上有三种主张:

  法益衡量说认为,如果侵害法益的行为是为了救济更高或者同等价值的法益,则该行为不具有违法性,易言之,牺牲一种法益来救济价值更高或者同等法益,就不是刑法禁止的。这种观点认为违法性的本质是对法益的侵害与威胁,因此,判断行为是否具有违法性时,应将行为所侵害的法益与保护的法益进行比较,如果后者的价值更高或者二者相等,就不具有违法性,不成立犯罪。其中有人认为,法益衡量意味着单纯就两种法益的价值大小进行判断。但多数人认为,法益衡量应是综合行为的必要性及其他方面进行综合判断。法益衡量说在说明排除犯罪的事由时,提出了两个原理:一是优越的利益原理,即为了保护某种法益而牺牲价值低的或者同等法益时,行为就不具有违法性,如正当防卫、紧急避险;二是利益阙如的原理,即当应受保护的法益并不存在时,行为就是正当的,如经被害人承诺所实施的行为、基于推定的承诺所实施的行为。

  目的说认为,如果行为是为了达到国家承认的共同生活的目的而采取的适当手段,则是正当的。目的说认为违法性的本质是违反了作为法秩序基础的社会伦理规范,违法性的根据在于恶的行为与恶的内心。其中又可以分为衡量型目的说与重视手段型目的说。在前者看来,“为了正当目的而采取适当手段”,意味着目的的客观价值与手段所产生的对法益的侵害的比较衡量。在后者看来,只有手段适当,才是正当行为;不管目的如何正确,也不能采取不适当的手段。

  社会的相当说认为,在历史地形成的社会伦理秩序范围内所允许的行为,或作为法秩序的基础的社会伦理规范所允许的行为(社会的相当行为),就是正当的。这种观点认为,法益衡量说与目的说只是从一个方面说明了排除犯罪事由的本质,只有将二者结合起来才是合适的。但关于社会的相当性,学者们的说法并不完全相同。[1]

  在本书看来,目的说基本上也是法益衡量说的一种表现。即根据衡量型目的说,如果将其所说的目的理解为保护法益,并要求将其行为所保护的法益(目的)与其手段所牺牲的法益进行比较,就是法益衡量说的一种表现。手段型目的说强调不能采取不适当的手段来实现正当目的,但对于手段是否适当的判断,也不能离开对手段所造成的法益侵害与所救济的法益的比较,故这种学说实质上强调手段所侵害的法益不能超出目的的客观价值,也是法益衡量说的一种表现。但是,所要衡量的几个法益之间,不一定总是具有目的与手段的关系。在此意义上说,目的洸存在疑问。[page]

  社会的相当性是德国学者威尔采尔倡导的概念。威尔采尔指出:“所有的社会生活都由‘法益’的投入与消费构成。……社会共同生活,例如行动的自由.只是在不断地被限制在一定范围内的条件下才成立。……如果法律将所有的法益侵害作为客观的违法予以禁止,那么,所有的社会生活就不得不立即停止,剩下的是如同只被单纯观察的博物馆那样的世界。”因此,“不应禁止所有的法益侵害,……而是应将历史地形成的国民共同体的秩序内起机能作用的行为,从不法概念中排除出去。”[2]这种“遵从由历史规定的秩序、维持社会生活的范围内的所有行为”,就是社会的相当行为,它们并不符合犯罪的构成要件。社会的相当性理论要求对构成要件进行实质评价,这是值得借鉴的。但是,社会的相当性概念具有不明确性,即很难明确究竟以什么为标准判断某种行为是社会的相当行为,尤其不明确是应重视历史性还是应重视现实性。如果重视历史性,则现实中的许多不成立犯罪的行为并不属于社会的相当行为;如果注重现实性,则由于社会的复杂化、人们价值观念的多元化,导致难以判断哪些行为是社会的相当行为。正因为如此,社会的相当行为的具体范围也不明确。

  本书认为,最能说明排除犯罪事由本质的是法益衡量说,即利益阙如的原理与优越的利益的原理。根据前者,由于特别原因与特殊情况,不存在值得保护的法益时,由于行为没有侵犯法益,故缺乏成立犯罪的根据。典型的是基于被害人的承诺与推定的承诺而排除犯罪的事由。根据后者,对某种法益的侵害是保护另一法益所必须的手段,对相关法益

  [1]参见[日]前田雅英:《刑法总论讲义》,东京大学出板会1998年第3版,第200页以下。

  [2]Welzel,Studien zurm System des Strafrechts,ZStW Bd.58,S.515f

  (所保护的法益与所侵害的法益)进行衡量,整体上的评价结论是,所保护的法益与所侵害的法益相等或者优于所侵害的法益时,便排除犯罪的成立。对此有两点需要说明:第一,法益衡量说并非主张只是考虑行为的结果、法益的价值,而是主张也考虑事态的紧迫性、行为的必要性、手段的适当性等,但这旨在考察行为所具有的法益侵害的危险性,而不是行为本身的反伦理性。第二,虽然在正当防卫情况下,即使所造成的损害大于所避免的损害,也可能排除犯罪的成立,但并不能由此否认法益衡量说。—方面,如果防卫行为所造成的损害与不法侵害可能造成的损害过于悬殊,无论如何也不能认定为正当防卫,如为了保护笼中一鸟而杀害盗窃犯的,不管具有多大的必要性也不得认定为正当防卫。另一方面,法律虽然以最大限度地保障个人利益为目的,但在不得不否定一方的利益时,从社会整体的见地来看也应当认为是为了保全更大的法益。正当防卫是在紧急状态下实施的行为.在面临紧迫的不法侵害的情况下,防卫人没有退避的义务,因为“正当没有必要向不正当让步”;不法侵害者的法益虽然没有被完全否定,但应受保护的法益优越于不法侵害者的利益(不法侵害者的利益的保护价值在防卫的必要限度内被否认);[3]换言之,不法侵害者的利益实质上受到了缩小评价。所以,从整体上看,即使正当防卫所造成的损害表面上略大于所避免的损害,也可以用优越的利益原理来说明。[page]

  三、排除犯罪的事由的种类

  对于排除犯罪的事由,可以从理论上进行不同的分类。如以刑法有无明文规定为标准,可以分为法定的排除犯罪的事由与非法定的排除犯罪的事由(超法规的排除犯罪事由);根据排除犯罪事由的根据,可以分为基于利益缺如原理的排除犯罪事由与基于优越利益原理的排除犯罪事由;根据排除犯罪事由产生的原因,可以分为紧急行为(如正当防卫、紧急避险)、基于法令的行为、正当的业务行为与其他羽p除犯罪的事由。

  我国刑法明文规定了正当防卫与紧急避险两种排除犯罪的事由,但从刑法的相关规定来看,事实上还存在其他排除犯罪的事由,如法令行为、正当业务行为、被害人的承诺、推定的承诺、自救行为、自损行为、义务冲突等等。

  研究排除犯罪的事由的具体种类,不仅要说明这些行为本身在具备一定条件下不成立犯罪,还要特别注重研究排除犯罪的事由与犯罪行为的区别。

  [3]参见[日]山口厚:《刑法总论》,有斐阁2001年版,第103页以下。

  第二节 正当防卫

  一、正当防卫概述

  根据刑法第20条的规定,正当防卫,是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产何其他权利免受正在进行的不法侵害,采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的方法,[4]制止不法侵害的行为。正当防卫分为两种:一般正当防卫(刑法第20条第1款)与特殊正当防卫(刑法第20条第3款)。后者是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫,不存在防卫过当的问题;前者是针对正在进行的其他不法侵害所进行的防卫,具有防卫限度因而存在防卫过当的问题。

  正当防卫的本质是制止正在进行的不法侵害、保护法益,处理与正当防卫有关的一切问题时,都要把握这一核心内容。从正当防卫的本质可以看出,正当防卫完全不符合犯罪构成:其客观行为虽然可能造成一定损害,但属于保护法益的必要行为。并不是对社会有危害的行为。

  一、 一般正当防卫

  (一)一般正当防卫的条件

  公民在进行正当防卫的时候,不得不当地损害其他法益,否则就会造成新的不法侵害。因此,实施正当防卫必须符合一定条件。

  1、 必须存在现实的不法侵害行为

  正当防卫是制止正在进行的不法侵害、保护法益的行为,理所当然以存在现实的不法侵害为前提。因此,现实的不法侵害,是正当防卫的起因条件。

  “不法侵害”的“不法”即违法法律,但刑法理论上对不法侵害的范围存在不同认识。有人认为,不法侵害只能是违反刑法的犯罪行为,而不包括其他违法行为;有人认为,不法侵害包括违法行为与犯罪行为。[5]本书认为,不法侵害既包括犯罪行为,也包括其他违法行为,但又不是泛指一切违法犯罪行为。首先,不法侵害包括犯罪行为与其他违法行为。因为犯罪行为与其他违法行为都是侵犯[page]

  [4]不法侵害正在进行时,通过造成不法侵害者的身体伤害而制止不法侵害的,当然是正当防卫;与此同时,防卫人面临重大侵害时,向不法侵害人开枪射击但没有打中的行为,也是正当防卫。

  [5] 参见高铭喧主编:《刑法专论》(上编),高等教育出版社2002年版,第434页。

  法益的行为,而法益都受法律保护,没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫;公民在面临其他违法行为时,事实上也可能需要进行正当防卫;公民一时很难区分不法侵害是犯罪行为还是其他违法行为,将不法侵害限于犯罪行为,就不利于公民进行正当防卫;刑法使用了“不法”一词,而没有使用“犯罪”概念,表明对其他违法行为可以进行防卫。其次,并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫,只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害,在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下,才宜进行正当防卫。例如,假冒注册商标罪、重婚罪、贿赂罪等虽然是犯罪行为,却不能对之进行正当防卫。

  不法侵害不限于故意不法侵害,对于过失不法侵害,符合其他条件的,也可以进行正当防卫。表面上看,过失行为只有实际造成了危害结果时才成立犯罪,过失犯罪成立之时,也是不法侵害结束之时,似乎不能对其进行正当防卫。然而,事实上,过失犯罪也有实行行为,实行行为与结果的发生之间会有时间上的间隔;虽然行为人在实施过失行为时没有预见结果发生或者虽然已经预见但轻信能够避免,但有些过失行为本身即在客观上包含着造成危害结果的极大可能性苌至必然性。在这种情况下,没有理由禁止正当防卫。[6]不法侵害不限于作为的不法侵害。对于不作为的不法侵害,如果只能由不作为人履行义务,需要进行正当防卫的,也可以进行正当防卫。[7]

  对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制自己行为能力的人的侵害,能否实施正当防卫,是颇有争议的问题。大陆法系国家采取客观违法性理论,所以,只要行为客观上侵害或者威胁了法益,便属于不法行为。由于刑法规定对不法行为可以进行正当防卫,故对于没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的客观侵害行为,完全可以进行正当防卫。我国刑法也规定对不法侵害可以进行正当防卫,但我国的犯罪论体系导致不法侵害只能是达到法定年龄、具有辨认控制能力的人在罪过或过错心理支配下实施的不法侵害。然而,如果说被侵害人在面临客观侵害时,只能退避不能防卫,则违反正当防卫的本旨;如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为,可以进行正当防卫,则似乎与我国通行的主客观相统一的违法性观念不相符合;如果说对没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害,在不知道侵害入的身份或者不得已的情况下进行反击的,应当认定为正当防卫,则仍然意味着对客观的侵害行为可以进行[page]

  [6]例如,聋哑人甲在狩猎时,误将前方的A当作野兽正在瞄准即将射击;与甲一同狩猎.处在甲身后较远的乙发现了聋哑人的行为,于是向甲开枪,打伤其胳膊,保护了A的生命。本书认为,对乙的行为应评价为正当防卫。再如,对假想防卫也可以进行正当防卫。

  [7]例如,对进入自己的住宅、要求其退出而不拒不退出的人,使用强力将其推出门外,导致其受轻伤的行为,应认定为正当防卫。

  正当防卫;如果说在一般情况下应要求不法行为具有主客观统一性,但对正当防卫前提的“不法侵害”则不要求主客观相统一性,则需要说明理由。显然,造成这种局面与犯罪论体系有关。

  本书认为,在现行犯罪论体系之下,作为权宜之计,可以将没有达到法定年龄、不具有辨认控制能力的人的侵害行为视为不法侵害,原则上应当允许对其侵害行为进行正当防卫;即对于成立犯罪与违法行为所要求的“不法”与作为正当防卫对象的“不法”做出不同理解。正当防卫并非对不法侵害行为的制裁,而是针对不法侵害所采取的保护法益手段,故不能像制裁犯罪与违法行为那样,要求正当防卫所针对的不法侵害也具有主客观统一性。不过,基于人道主义的考虑,在这种情况下,对防卫的必要性似乎应当更严格地限制,虽然不要求只能在不得已的情况才进行防卫,但应尽量限制在必要的场合。尽管如此,这个问题仍需进一步研究。

  对自己招致的不法侵害能否进行正当防卫,也需要讨论。如后所述,防卫挑拨不成立正当防卫。而且,以违法行为引起对方的侵害行为时,对方的侵害行为本身可能构成正当防卫,对正当防卫不能再进行正当防卫。但是,如果轻微过失甚至无过错地引起了对方的侵害,或者预想只会引起对方的轻微反击,对方却对重大法益进行侵害时,仍有实行正当防卫的余地。

  不法侵害应是人的不法侵害。在野生动物侵害法益时,理当可以进行反击,但不属于正当防卫,可能成立紧急避险;[8]在饲主唆使其饲养的动物侵害他人的情况下,动物是饲主进行不法侵害的工具,将该动物打死打伤的,事实上属于使用给不法侵害人造成财产损失的方法,进行正当防卫。问题是有饲主的动物白发侵害他人时,打死打伤该动物的行为是否正当防卫?这便是所谓(狭义的)对物防卫问题。肯定说认为,只要是对法益的侵害,就可以评价为不法侵害,可以进行正当防卫。否定说认为,法是人类共同体的规范,对动物、自然现象不能进行不法评价,故对物防卫不是正当防卫。[9]本书持否定说。在有饲主的动物自发侵害法益的情况下,不存在正当防卫,但可以成立紧急避险。如果不得已打伤打死该动物的,则属于通过给饲主财产造成损害的方法保护法益,属于紧急避险。[page]

  对合法行为不得进行正当防卫,是不言而喻的。因此,对正当防卫、紧急避险行为不能实行正当防卫。有一种观点认为,紧急避险虽然在刑法上是合法的,

  [8]这里也存在—个界限问题,例如,在国家保护的珍贵野生动物侵害较小法益时,仍然需要进行法益衡量。

  [9]参见[日]早稻田司法考试研究室:《刑法总论》,早稻田经营出版1990年版,第128页

  但在民事上可能产生损害赔偿义务,故在民事上可能是违法的,因而对紧急避险也可能实行正当防卫。[10]不管紧急避险行为是否产生民法上的损害赔偿义务,但不宜将刑法所允许的行为作为不法侵害实行正当防卫,否则,刑法上的违法评价就自相矛盾了。所以,正当防卫所针对的不法侵害虽然不以违法刑法为必要,但不包括刑法上排除违法性的行为。

  不法侵害必须是现实存在的,如果并不存在不法侵害。但行为人误认为存在不法侵害,因而进行所谓防卫的,属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫,如果行为人主观上有过失,且刑法规定为过失犯罪的,就以过失犯罪论处;如果主观上没有过失,则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的,则不是假想防卫,而是故意违法犯罪行为。

  2、不法侵害必须正在进行

  不法侵害正在进行时,才使法益处于紧迫的被侵害或威胁之中,才使防卫行为成为保护法益的必要手段。不法侵害正在进行,是指不法侵害已经开始且尚未结束。

  关于不法侵害的开始时间,刑法理论上有进入侵害现场说、着手说、直接而临时与综合说,[11]本书持综合说,即在一般情况下,应以不法侵害人着手实行不法侵害时为其开始(着手说),但在不法侵害的现实威胁十分明显、紧迫,待其着手实行后来不及减轻或者避免危害结果时,也应认为不法侵害已经开始(直接面临说)。值得注意的是,有些犯罪的预备行为,相对于其他犯罪而言是已经着手的实行行为,在这种情况下不法侵害已经开始。例如,为了杀人而侵入他人住宅的,在不法侵害人开始侵入他人住宅时,就可以针对已经开始的不法侵入住宅的行为进行正当防卫(不是针对杀人行为的防卫)。

  关于不法侵害的结束时间,刑法理论上也有不同观点。有人认为,已经形成了危害结果时就是结束时间;[12] 有人认为,排除了不法侵害的客观危险时就是结束时间; [13] 有人认为,不法侵害被制止时就是结束时间;[14] 有人认为,对不法侵害的结束时间应具体情况具体分析,没有统一标准 [15] 本书认为,不法侵害已经结束,是指法益不再处于紧迫、现实的侵害、威胁之中,或者说不法侵害行为已经不可能(继续)侵害或者威胁法益[page]

  [10]参见[日]林千人:《刑法总论》,东京大学出版会2000年版,第212页。

  [11]参见赵秉志主编:《刑法争议问题研究》上卷,河南人民出版社1996年版,第525页以下。

  [12]参见高格:《正当防卫与紧急避险》,福建人民出版社1985年版,第29页。

  [13] 参见陈兴良:《正当防卫论》,中国人民大学出版社1987年版,第136页以下。

  [14]周国均、刘根菊:《正当防卫的理论与实践》,中国政法大学出版社1988年版,第62页。

  [15]姜伟:《正当防卫》,法律出版社1988年版,第71页以下。

  人已被制服,不法侵害人已经丧失了侵害能力,不法侵害人已经自动中止了不法侵害,不法侵害人已经逃离现场,不法侵害已经造成了危害结果并且不可能继续造成更严重的结果,等等。不过,在财产性违法犯罪情况下,行为虽然已经既遂,但在现场还来得及挽回损失的,应当认为不法侵害尚未结束,可以实行正当防卫。换言之,被当场发现并同时受到追捕的财产性违法犯罪的侵害行为,一直延续到不法侵害人将其所取得的财物藏匿至安全场所为止;在此之前,追捕者可以使用强力将财物取回。”[16]例如,抢劫犯使用暴力劫得财物,抢劫罪虽已既遂,但在当场对抢劫犯予以暴力反击夺回财物的,应认为是正当防卫。

  关于不法侵害正在进行的认定,除了掌握不法侵害的开始时间与结束时间外,还应注意以下几点:(1)在某种法益已经受到了侵害(危害结果)的情况下,如果其他法益仍然面临着不法侵害的危险,应当认为不法侵害正在进行,可以进行正当防卫。(2)在持续的不法侵害过程中,即使表面上某段时间停止了不法侵害,但从整体上看侵害行为正在进行时,仍然可以进行正当防卫。例如,三名不法侵害人以暴力轮奸妇女,其中一名侵害人奸淫后,因为担心被他人发现,三名不法侵害人强行将被害人带往另一地点,欲继续实施侵害行为。在不法侵害人将被害人带往另一地点期间,被害人与第三者均可以进行正当防卫。(3)防卫人是否预见到不法侵害的发生,以及防卫人事先是否携带了某种可用于防卫的工具,不影响不法侵害正在进行的认定;换言之,只要是客观工正在进行的不法侵害,不管行为人事先是否已经预见,事先是否作好防卫准备,都可以进行正当防卫。

  需要研究的是,设立防卫装置防卫将来可能发生的不法侵害的,是否正当防卫?本书认为,行为人在安装时,尚不存在现实的不法侵害,当然不是正当防卫;设立后,没有遇到不法侵害,防卫装置没有起到制止不法侵害的作用时,也不是正当防卫;设立后,由于某种特殊原因损害了无辜者的合法权益的,当然也不是正当防卫;但是,设立防卫装置后,遇到了正在进行的不法侵害,该装置针对正在进行的不法侵害发挥作用制止了不法侵害,并且没有超过必要限度时,就应认为是正当防卫。当然,设立防卫装置的行为所造成的风险应由防卫装置设立者承担。例如,防卫装置导致无辜者伤亡的,行为人应承担相应的法律责任;如果防卫装置危害公共安全,则为法律所禁止。[page]

  在不法侵害尚未开始或者已经结束时,进行所谓“防卫"的,称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况,一是事前加害,二是事后加害。防卫不适时不是正

  [16]参见[德]卡尔.拉伦茨:《德国民法通论》(上册),王晓晔等译,法律出版社2003年版,第361页。

  当防卫,通说认为对这种行为应追究故意犯罪的刑事责任。事实上,防卫不适时并不限于明知不法侵害尚未开始或已经结束而进行“防卫”的情况,还包括对不法侵害尚未开始或已经结束,应当预见但因为疏忽大意而没有预见以及完全不能预见的情况,因此,对于防卫不适时,可能分三种情况处理:一是故意犯罪,即明知不法侵害尚未开始或已经结束,而故意对不法侵害人造成侵害;二是过失犯罪,应当预见不法侵害尚未开始或者已经结束,因为疏忽大意而没有预见,对不法侵害人造成侵害;三是意外事件,客观上不能预见不法侵害尚未开始或者已经结束,因而对不法侵害人造成损害。

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