除正当防卫和紧急避险外其它可以排除犯罪的事由
一、法令行为
法令行为，是指基于成文法律、法令、法规的规定，作为行使权利或者承担义务所实施的行为。由于法令行为是法律本身所允许乃至鼓励的、形成法秩序的一部分的行为，因而是合法行为，不是犯罪行为。但有的法令行为从形式上看，与某些犯罪的客观行为具有相似之处，故将法令行为作为排除犯罪的事由。
法令行为包括四类行为：一是法律基于政策理由排除犯罪性的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律基于政策上的考虑，将其中的某种行为规定为合法行为。如发行彩票本来可谓赌博行为，但基于财政政策等理由，有关法律允许特定机构以特定形式发行彩票。这种行为便不成立犯罪。二是法律有意明示了合法性条件的行为，即某类行为本来具有犯罪性，但法律特别规定，符合一定条件时属合法行为。三是职权(职务)行为，即公务人员根据法律行使职务或者履行职责的行为。既包括基于法律的直接规定实施的行为，也包括基于上级的职务命令实施的行为。如司法工作人员对犯罪嫌疑人实行逮捕。四是权利(义务)行为，即在法律规定上作为公民的权利(义务)的行为，如一般人扭送现行犯。
值得研究的是人民警察的正当防卫问题。1983年9月14日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定》，对人民警察执行任务中实行正当防卫问题，做了如下具体规定：遇有下列情形之一，人民警察必须采取正当防卫行为，使正在进行不法侵害行为的人丧失侵害能力或者中止侵害行为：(1)暴力劫持或控制飞机、船舰、火车、电车、汽车等交通工具，危害公共安全时;(2)驾驶交通工具蓄意危害公共安全时;(3)正在实施纵火、爆炸、凶杀、抢劫以及其他严重危害公共安全、人身安全和财产安全的行为时;(4)人民警察保卫的特定对象、目标受到暴力侵袭或者有受到暴力侵袭的紧迫危险时;(5)执行收容、拘留、逮捕、审讯、押解人犯和追捕逃犯，遇有以暴力抗拒、抢夺武器、行凶等非常情况时;(6)聚众劫狱或看守所、拘役所、拘留所、监狱和劳改、劳教场所的被监管人员暴动、行凶、抢夺武器时;(7)人民警察遭到暴力侵袭，或佩带的枪支、警械被抢夺时。此外还规定：“人民警察采取的正当防卫行为，不负刑事责任。防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但是应当酌情减轻或者免除处罚。”上述规定“也适用于国家审判机关、检察机关、公安机关、国家安全机关和司法行政机关其他依法执行职务的人员。”[page]
应当承认，在没有充分展开对法令行为研究，旧刑法没有规定特殊正当防卫的情况下，或许对上述规定不会存在很大疑问。但是，(1)职权或职务行为与正当防卫不可等同，这不仅因为行为产生的根据不同、合法化的理由不同，而且因为对职权或职务行为造成损害的限制比正当防卫更为严格。(2)在旧刑法对正当防卫的限度规定得比较严格的情况下，将人民警察的职权或职务行为视为正当防卫，一般不会产生的问题，但在新刑法规定了特殊正当防卫的情况下，如果仍然适用上述规定，就会导致下列现象：只要人民警察遇到正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪，即可一律开枪将不法侵害人击毙。不能认为这是一种合理现象。因为人民警察遇到严重危及人身安全的暴力犯罪时，首先应尽量制服罪犯，从而对罪犯绳之以法，实现法的确证，维持法的秩序，而不应以开枪击毙罪犯了事。(3)根据《警察法》、《监狱法》、《戒严法》、《军事设施保护法》的相关规定，完全可以将人民警察、军人职务执行的行为作为法令行为合法化，勿需适用正当防卫的规定。所以，本书认为，对人民警察执行职务的行为，不宜适用正当防卫的规定，尤其不宜适用特殊正当防卫的规定。
法令行为是基于法律、法令、法规的规定所实施的行为，因此，如果行为人所实施的行为没有法律、法令、法规的根据，或者虽有一定根据但在实体上或程序上违反了法律、法令或法规的规定，则不属于法令行为，相反可能构成犯罪。
二、正当业务行为
正当业务行为，是指虽然没有法律、法令、法规的直接规定，但在社会生活上被认为是正当的业务上的行为。业务是指基于社会生活中的地位反复实施的行为。但并非因为是“业务”就不成立犯罪，而是因为“正当”才排除犯罪。所以，只有正当业务中的正当行为才是排除犯罪的事由;即使一般来说属于正当业务，但超出正当范围的行为并不排除犯罪的成立。例如，一般来说，记者的采访报道活动属正当业务行为，但记者捏造事实诽谤他人的，并不排除犯罪的成立。因此，只有业务本身是正当的，而且没有超出业务的范围时，才排除犯罪。职业性的体育活动，属于正当业务行为;遵守了体育规则的行为，即使造成了他人伤害，也不成立故意伤害罪。律师的辩护活动也是正当业务行为。医生基于患者的承诺或推定的承诺，采取医学上所承认的方法，客观上伤害患者身体的治疗行为，可谓正当业务行为，但其排除犯罪的条件更为严格：治疗行为在医学上是被承认的方法，其实质是具有安全性、有效性与必要性;必须有患者的承诺或推定的承诺;必须以医治疾病为目的。人体实验、性转换手术，不属于治疗行为。[page]
三、被害人的承诺
被害人的承诺，符合一定条件，便可以排除损害被害人法益的行为的犯罪性。罗马法上就有“得到承诺的行为不违法”的格言，但不能望文生义地予以适用。被害人请求或者许可行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，放弃了对该法益的保护。既然如此，法律就没有必要予以保护;损害被放弃的法益的行为，就不构成犯罪。但这并不意味着只要行为得到了被害人的承诺就不成立犯罪。有些承诺并不影响犯罪的成立。如拐卖儿童的行为，即使得到儿童的承诺，也不影响拐卖儿童罪的成立。有些承诺是犯罪的成立条件。如嫖宿幼女罪，应以得到卖淫幼女的承诺为前提，如果没有得到卖淫幼女的承诺，则成立强奸罪。由此可见，只有在其他以违反被害人意志为前提的犯罪中，被害人的承诺才可能排除行为的犯罪性，如非法侵入住宅罪、盗窃罪等。此处讨论的仅限于这种情况。
经被害人承诺的行为符合下列条件时，才排除行为的犯罪性：(1)有效的承诺以承诺者对被侵害的法益具有处分权限为前提。对于国家、公共利益与他人利益，不存在被害人承诺的问题，故只有被害人承诺侵害自己的法益时，才有可能排除行为的犯罪性。但即使是承诺侵害自己的法益时，也有一定限度。如经被害人承诺而杀害他人的行为，仍然成立故意杀人罪。(2)承诺者必须对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力。(3)承诺是被害人的真实意志，戏言性的承诺、基于强制或者威压做出的承诺，不影响行为的犯罪性。值得讨论的是基于错误的承诺的效力。应当肯定的是，如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为 该承诺具有效力，成为排除犯罪的事由。例如，妇女以为与对方发生性关系，对方便可以将其丈夫从监狱释放;但发生性关系后，对方并没有释放其丈夫。这种错误仅仅与承诺的动机有关，故不影响其效力，即对方的行为不成立强奸罪。但是，如果因为受骗而对所放弃的法益的种类、范围或者危险性发生了错误认识(所谓法益关系的错误)，其所做出的承诺则无效。行为人冒充妇女的丈夫实施奸淫行为时，黑夜中的妇女以为对方是自己的丈夫而同意发生性关系的，其承诺无效。(4)事实上必须存在承诺。刑法理论对此存在意思方向说与意思表示说之争：前者认为，只要被害人具有现实的承诺，即使没有表示于外部，也是有效的承诺;后者认为，承诺的意思必须以语言、举动等方式向行为人表示出来。行为无价值论一般主张意思表示说(但也有例外)，本书采取结果无价值论，主张意思方向说。相关的问题是，是否要求行为人认识到被害人的承诺?理论上也存在必要说与不要说的对立。本书认为，既然被害人同意行为人的行为与法益损害结果，就不存在受保护的法益，故没有必要要求行为人认识到被害人的承诺。(5)承诺至迟必须存在于结果发生时，被害人在结果发生前变更承诺的，则原来的承诺无效。事后承诺不影响行为成立犯罪;否则国家的追诉权就会受被害入意志的任意左右。(6)经承诺所实施的行为不得超出承诺的范围。例如，甲同意乙砍掉自己的一个小手指，而乙砍掉了甲的两个手指。这种行为仍然成立故意伤害罪。(7)经承诺所实施的行为本身必须不得违反法律规定，否则可能成立其他犯罪。例如，即使妇女同意数人同时对其实施淫乱行为，但如果数人以不特定或者多数人可能认识到的方式实施淫乱行为时，虽不构成强奸罪，但不排除聚众淫乱罪的成立。[page]
四、基于推定的承诺的行为
现实上没有被害人的承诺，但如果被害人知道事实真相后，当然会承诺，在这种情况下，推定被害人的意志所实施的，保护被害人法益的行为，就是基于推定的承诺的行为。如发生火灾之际，为了避免烧毁被害人的贵重财产，闯入屋内搬出贵重物品的行为，就是基于推定的承诺的行为。
基于推定的承诺的行为，必须具备以下条件：(1)被害人没有现实的承诺。(2)推定被害人知道真相将承诺，这种推定以合理的一般人意志为标准，而不是以被害人的实际意志为标准。(3)必须是为了被害人的一部分法益牺牲其另一部分法益，但所牺牲的法益不得大于所保护的法益。(4)必须针对被害人有处分权限的个人法益实施行为。(5)必须不违反法律。
五、自救行为
自救行为，是指法益受到侵害的人，在通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复的情况下，依靠自己的力量救济法益的行为。例如，盗窃罪的被害人，在盗窃犯即将毁损所盗物品或者逃往外地等场合，来不及通过司法机关挽回损失，使用暴力等手段迅速从盗窃犯手中夺回财物的，就是自救行为。自救行为必须符合以下条件：(1)法益已经受到了违法侵害，不问该侵害是刚刚结束还是经过了一定时间。这是自救行为与正当防卫的关键区别。(2)通过法律程序、依靠国家机关不可能或者明显难以恢复受侵害的法益。这表明，通过自救行为可以恢复受侵害的法益;如果不可能恢复受侵害的法益，则不能实施自救行为。(3)救济行为的手段具有适当性，所造成的侵害与救济的法益具有相当性。
六、自损行为
自损行为，指自己损害自己法益的行为，如自杀、自伤、自己毁损自己所有的财物等，这些行为一般不成立犯罪。但是，当自损行为同时危害国家、社会或他人法益时，则可能成立犯罪。如军人战时自伤的，放火烧毁自己的财物但危害公共安全的，成立犯罪。
七、义务冲突
义务冲突，是指存在两个以上不相容的义务，为了履行其中的某种义务，而不得已不履行其他义务的情况。例如，律师为了在法庭上维护被告人的法益，不得已泄露他人的隐私。再如，两个幼儿坠入急流中，父亲只能救助其中一个幼儿。义务冲突与紧急避险有相似之处，但紧急避险是一种作为的形式，义务冲突是一种不作为的形式;就紧急避险而言，本人法益面临危险时，如果愿意忍受危险，可以不实行紧急避险，就义务冲突而言，负有义务的人必须履行其中的
