【内容摘要】本文从未遂犯的基本原理出发，综合各国刑事立法例及有关理论研究成果，对未遂犯的定罪原则和量刑原则进行了分析，探讨了犯罪中止、不能犯与犯罪未遂在处罚上的协调，进而对教唆未遂犯、未遂犯的教唆犯、未遂的教唆犯进行了比较研究。
【关键词】未遂犯 既遂犯 处罚 比较研究
一、未遂犯的处理原则
笔者以为，所谓未遂犯的处罚包括定罪与量刑两个方，相应地对未遂犯的处罚也有以下两个原则：
１ 定罪原则
对未遂犯以不处罚为原则，以处罚为例外，即处罚未遂犯必须以法律明文规定者为限，法律未规定要处罚犯罪的未遂行为的，该行为根本不构成犯罪 ，行为人也不负刑事责任。正如台湾学者翁国梁先生所指出的：“刑法关于未遂犯之处罚采取列举主义，其应予处罚者，皆于分则中以明文规定之，倘无处罚未遂犯之明文，虽有犯罪之未遂行为，亦不得论罪科刑。”定罪原则所要解决的问题是，哪些犯罪的未遂行为构成犯罪而应负刑事责任。
２ 量刑原则
即对构成犯罪而应处罚的未遂犯进行量刑时，应当或者可以比照既遂予以从轻或减轻。各国立法例有必减主义与得减主义之别。量刑原则所要解决的问题是，对那些构成犯罪而应负刑事责任的未遂犯应怎样科以刑罚。
对于未遂犯的量刑原则，除少数采不减主义的国家外，各国刑事立法大多予以确认，但对于定罪原则，各国立法例却不尽相同，以其持有肯定还是否定立场，大致可分为以下两种情况：
一是肯定式立法例，即在刑法典中明文规定处罚未遂必须以法律有特别规定者为限。如德国刑法总则第23条第1项规定：“重罪之未遂，皆应有处罚，轻罪未遂之处罚，以法律明文规定为限。”然后在分则中对要处罚的轻罪未遂犯一一加以明文规定；再如日本刑法第44条规定：“处罚未遂犯的情形，在各本条中予以规定。”即只有当刑法分则条文或其他规定罪名与法定刑的法律条文（本条）有处罚未遂犯的明文规定时，才能处罚未遂。法国旧刑法也有类似的规定。①
二是否定式立法例。即刑法典中没有明文规定处罚未遂犯必须以法律有特别规定者为限，如奥地利刑法第15条第1项规定：“故意犯罪行为之处罚规定，于既遂犯、未遂犯及其参与者，均适用之。”可见所有犯罪的未遂行为都构成犯罪并应负债刑事责任，而不以法律有明文规定者为限，即对未遂的可罚性范围界定在所有犯罪的未遂。②
两种立法例态度迥异，根源于其他刑事责任理论客观主义与主观主义之别。肯定式立法例采用客观主义理论，即未遂犯处罚的根据是行为本身所具有的危险性，即未遂犯的行为具有引起构成要件结果的危险性，至于绝对不能导致结果发生的不能犯，由于没有危险性，因而不可罚，未遂处罚是一种例外，即只限于处罚对重大法益的犯罪未遂；③否定式立法例采主观主义理论，即处罚根据是行为人的危险意思，就行为 人的犯罪意思而言，未遂犯与既遂犯没有区别，故二者应受到相同的处罚。④
我国刑法亦采否定式立法例，新刑法第23条规定了未遂犯的量刑原则，“对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，但却未规定未遂犯的定罪原则，即哪些未遂犯构成犯罪应负刑事责任。依条文理解，立法上采必罚主义，所有犯罪的未遂行为都构成了犯罪并应负刑事责任。但理论根据不同，我国刑法理论主张主客观相统一的以犯罪构成是否具备为标准的刑事责任理论，认为行为人负刑事责任的根据是行为符合犯罪概念统帅下的犯罪构成，而犯罪未遂等故意犯罪未完成形态之所以负刑事责任也在于其符合修正的犯罪构成。 ↑
其实，上述理论其立论根基都在于刑法的公正价值，而对刑法的功利价值未免有所忽略。作为一项刑事立法活动，立法者在进行立法选择时，所追求的价值目标应该是多元的。正基于此，笔者以为：肯定式立法例优于否定式立法例，因为肯定式立法例体现了刑法的功利价值——刑法的经济性。所谓刑法的经济性，也叫刑法的谦抑，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效地预防和抗制犯罪。⑤其表现为对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法亦即通过刑事立法将其规定为犯罪处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决，因此，动用刑法手段解决社会冲突，应当具备以下两个条件：其一，危害行为必须具备有相当严重程度的社会危害性；其二，作为对危害行为的反应，刑罚应当具有无可避免性。刑法的谦抑实际上为立法者立法提供了一条参照标准。只有在该行为具备相当严重程度的社会危害性和刑罚无可避免性，立法者才会将该行为作为犯罪规定于立法中，反过来说，刑法典中的犯罪行为都应具有相当严重程度的社会危害性，这是犯罪的本质特征。但就犯罪的未遂行为而言，其主观恶性虽与既遂犯无二致，但由于并未发生犯罪结果，危害尚轻，社会危害性作为主观恶性和客观危害的统一，综合起来看，有些犯罪的未遂行为，其社会危害性不大，根本达不到动用刑法手段所需的相当严重程度；如重婚罪的未遂行为，由于并未能发生重婚这一犯罪结果，其社会危害性陡然降低，对其再予定罪量刑显然太过苛酷。从效益角度讲，将其规定为犯罪加以惩罚所造成的伤害可能比它要防止的还要大，因而将重婚罪的未遂行为规定为犯罪其代价太昂贵，是不经济的。类似的还有侵占罪、抢夺罪等未遂行为，完全可以通过诸如道德教训、民事的或者行政的手段加以解决，而没有必要动用刑法手段。但是，另一方面，对那些社会危害性较大的重大犯罪的未遂行为又有必要将之规定为犯罪而使之负刑事责任。刑法的谦抑价值要求立法者根据一切犯罪的未遂行为的社会危害性大小区别对待，将那些社会危害性较大的重大犯罪的未遂行为犯罪化，要求司法人员依据刑法条文裁判犯罪的未遂行为，法律明文规定处罚未遂犯的，才能定罪量刑；法律无明文规定的，该未遂行为不构成犯罪，行为人不负刑事责任。 [page]
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