一、被害人承诺的行为所侵犯的利益
在被害人承诺的正当性依据的问题上，历来存在着利益放弃说和法益衡量说这两种主要观点。基于对刑法的任务和机能、对刑事违法性的本质等问题的不同理解，又主要形成了以法律行为说、利益放弃说、法律保护放弃说、保护客体部分脱落说和利益衡量说等为主的多种学说。笔者认为，利益衡量说(又称法政策说)是其中最为成熟合理的。利益衡量说认为，法益是服务于个人的自由发展的，被害人放弃自己的利益是其行使人格自由权利的表现。“在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断行使自主决定权。这一法律保护的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主决定权的干涉”。被害人的自主决定权远远高于被放弃的其他法益这一利益衡量，使得被害人承诺“不仅阻却违法，而且获得了刑法乃至整个法秩序上的正当性效力”。但是，人格自由权利只存在于历史的形成的积极的现实社会价值之中，不具备积极的社会价值则不受肯定，基于其所产生的被害人承诺之行为的正当性自然也不复得到承认。即被害人承诺损害的权益只能是其享有支配权的权益，而不能是法律禁止其处分的权利。
在这一基本原理的指导下，对于侵害了不同利益的被害人承诺之行为，应认为其具有着不同的法律效果：
(一)侵害生命权的行为
目前，除少数承认安乐死的情形不违法的国家外，几乎所有国家和地区都严格禁止被害人承诺他人剥夺自己的生命。我国的刑法典中虽然没有现成的规定，但无论是在理论上还是实践中，均认为得承诺杀人行为以及帮助自杀等成立故意杀人罪。其理论依据在于：对自主决定权的尊重是被害人承诺的正当性依据，而生命之存在正是自主决定的前提和根本，因此对放弃生命的承诺的效力的承认与被害人承诺的正当性根据之间存在着悖论。笔者认为，此种观点是不足取的。按照此种逻辑，自杀行为和安乐死似也应被禁止乃至构成犯罪。其不当之处在于将具有因果联系、先后顺序的两个事项置于同一层次进行考量。虽然无生命则无自主决定权，但在生命存续期间中作出的及于未来的自主决定无疑是有效的。正如所有权人意欲将所有权转予他人，转移所有权之行为使得原所有权人不再继续享有后续的支配权，但享有所有权之时的转移所有权之行为却无疑是有效地。笔者认为，对被害人承诺的侵害生命之行为的禁止，依然是出于利益衡量的考虑。如果不对其加以禁止和处罚，客观上会在整个社会范围造成助长不珍惜生命、不尊重生命的不良风气等的不利后果。被害人个人的自主决定权在此时必须让度于对积极、健康的社会价值取向的扶持。或者在某种意义上，也可以这样认为：“生命虽属个人权益，但个人又是国家、社会的成员，所以生命同时也是国家、社会的公共利益，国家对此应予以保护，个人不能让与和支配。”法律对于自杀采取放任态度，在于对自杀行为人无法课以刑罚，而对于受承诺而杀人者定罪量刑却可以起到一般预防与特殊预防的作用。但是“支配行为人实行杀人的动机并不具有反社会的性质”，受约杀人行为的社会危害性和杀人者的人身危险性毕竟较小，因此应判处较一般故意杀人罪为轻的刑罚。[page]
(二)侵害身体健康权的行为
比之承诺杀人的行为而言，受约伤害身体的行为的社会危害性和行为人的人身危险性要更加小。如果一概处以刑罚，则有刑法的泛道德化之嫌。但是由于身体健康的不可替代性，法律不宜完全允许公民承诺他人对自己的身体造成严重损害。因此各国的立法虽然不尽一致，但是基本上都是采取了折衷的“健康的有限可承诺性”观点，将违反善良风俗和造成严重伤害结合起来考虑。对具体个案的处理，要视乎其行为人动机、被害人同意的原因和伤害的程度、手段、时间地点等情况而定。
(三)侵害名誉权、人格权等权利的行为
我国刑法中侵害名誉权、人格权的犯罪是第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪和第246条规定的侮辱罪、诽谤罪。有学者把前两种犯罪放在“性的不可侵犯的权利”中加以研究，认为其根本不构成犯罪，不属于被害人承诺的研究范围;后两种犯罪除“严重危害社会秩序与国家利益的”以外“告诉才处理”，“既然事后的同意、宽恕都可以排除行为的社会危害性，事前如果作出同意表示的，自然应以正当行为对待”。笔者认为，这种看法有待商榷。“性的不可侵犯的权利”这种表述是否严谨和合理，此处就不再推敲了。但是侵害名誉权、人格权的行为(体现为猥亵、侮辱、诽谤等)的突出特点是会导致受害人的社会评价的降低和人格所受尊重的无形丧失，其方法和手段不但有违于善良风俗，而且通常是为公众所知的，对于社会的风气有着极为不良的影响。因此，笔者主张，在处理侵害名誉权、人格权的行为时，应以不处罚为原则，但是如果该行为不符合社会伦理道德、危害了社会秩序，则必须要予以处罚。
(四)侵害财产权利的行为
一般来讲，对于依法对其享有所有权的财产，所有人当然的具有完全的承诺权。但是事实上，权利人对其财产权利的处分往往要受到一些限制，如：所有权人不能任意承诺他人损害已经在其上创设了他人的用益物权的物、记名债券的所有权人通常不能承诺他人侵害其对该债券的所有权等。至于其他财产权所受限制更为明显，如用益物权人未经所有权人许可不得承诺他人侵害其用益物权(如使用权等)。但这些限制都是民法意义上的，所产生的不利后果也一般由承诺人承担，对被承诺人不产生刑法上的非难。也正是基于这个原因，一般认为，权利人的代理人在其代理权限内的承诺也视为有效地被害人承诺。
二、行为的社会相当性
被害人承诺的行为必须是具有社会相当性(sozialeAda~a~uanz)之行为。所谓社会相当行为，是指在历史形成的国民共同秩序内，应被排除于不法概念之外具有机能作用的、不脱逸于社会生活的行为。如果被害人承诺的行为所采取的方式或手段等不符合社会历史的形成的社会伦理道德要求，则为实质的违法行为，不能成为正当化行为。这是因为，虽然社会是不断发展着而非静态僵化的，如果法律对所有法益侵害的行为都一概加以禁止则可能会导致社会生活的停顿，但是，只有对人们的行动自由加以限制，方能保证社会化共同生活的正常进行。这就要求对法益侵害行为加以区分，将且只将具有机能作用的行为或是不得不放纵的行为排除于不法概念之外。[page]
社会相当性一般表现为社会的善良风俗。如德国刑法典第226条a规定，得到被害者的承诺而伤害了其身体的人，只在虽然存在承诺其行为也违反善良风俗时，才认为是违法的实施了行为。奥地利刑法第90条第1项也作出了类似规定。
但是，善良风俗也并不能完全的、当然的涵盖社会相当性的概念。事实上，二者的内涵和外延都存在着种种出入。如日本有以下两个案例：
(1)被告人在练习空手道过程中，多方猛击猛踢实力弱的对手的胸部、腹部、背部等，并用拳殴打数十次，致对方肋骨骨折，出血、失血而死。大阪地案 62?4?21判时1238?160提出“在体育运动练习中，特别是在空手道这种危险的格斗技法中，为了把其加害行为作为基于被害人承诺的行为阻却其危险性，仅仅说在练习中是不够的，鉴于其危险性，其练习的方法、程度必须是足以认为在社会上是相当的”。故被告人的行为应认定为成立伤害致死罪。
(2)在性交中，根据对方的承诺，勒住其颈部，使对方窒息死亡。大阪高判昭40·6·7下集7·6·1166和东京高判昭52·11·29东时28·11·143认为构成伤害致死罪，大阪高判昭29·7·14裁判1·4·133认为构成过失致死罪。
在这两个案例的判决中，显然隐含着要求行为人必须尽到合乎常理的注意义务、以社会普遍观念认为不会造成不良后果的方式和程度施行行为等的意味。其中的 “尽到合理的注意义务”、“方式正当”、“程度适当”等内容，就不能善良风俗所包括，而属于社会相当性的范畴。一般认为，对社会相当性的判断应包含以下三方面的内容：
(一)行为人动机的正当性
动机正当，是行为具有社会正当性的前提和基础。严格而言，这一标准实际上是在考量行为人的所谓的主观恶性。如果行为人的动机符合社会伦理道德，自然不是“恶”的;如果动机不良、应受谴责，其行为的正当性就要受到质疑。例如，某医生受毫不相干的人承诺，在其谎称肾脏有病、一再坚持的情况下切除了其实际上健康的肾脏，则并不构成犯罪(可能会违反相关的医疗制度等，但那就是另外的问题了，该医生的切除行为不构成对承诺人的伤害);如果是承诺人欠该医生许多赌债，为还债而打算出卖肾脏，医生在知情的情况下，为了得到赌博所来的不法利益而受承诺实施了切除，则构成故意伤害罪。
显然，这是从行为人而非承诺人的角度而言的。有学者认为，被害人承诺的目的正当也是行为具有社会相当性的条件甚至前提。笔者认为这种看法是有欠妥当，它根植于正当化行为是“形式上似乎符合某种犯罪构成，然而实质上不具有社会危害性，而且是对国家和人民有益的行为”的旧有观点。而事实上，被害人承诺的行为通常不见得是对社会有益的行为，而只是需要法律对人性的弱点予以宽容而对其采取放任态度。要求被害人承诺行为具有目的正当性，容易导致对当事人自由的过分限制。而且，这种观点混同了行为的目的正当性和被害人承诺的目的正当性。而事实上，德日的刑法理论正是也仅是从“加害人”的行为动机出发的。[page]
因此，动机的正当性“应从行为人的动机、行为人对正当价值的认识等主观的层面予以把握”。
(二)方式的正当性;结果的可接受性
不能以目的正当来证明手段的正当，这已经是社会的普遍观念。所以，被害人承诺之行为的手段也必须具有正当性、造成的后果也必须在适当的限度内。
方式和结果往往是密切联系着的。在哲学的意义上，二者是因与果的关系，不利的意外后果往往是非常的违规行为所导致。在法律的意义上，一方面，通常来讲，只有结果超出可以接受的限度时，行为才会进入公权力行使刑事司法权的视野，进而进入到评价行为方式是否正当的阶段。因为在广泛的社会共同生活中，人们利益的多样化使得权利行使方式的多样化、自由化成了必然的要求。只要不发生权利人和大众不欲发生的的后果，公权力完全没有必要介入其中;而另一方面，行为方式的正当经常可以赋予行为以正当性，使得即使造成了极为严重的不利后果，行为人也不会受刑法的否定性评价。法治的根本意义，即在于使人们的权利义务关系明确化。在刑事法律关系的范畴内，法律把不为会导致不利后果的行为上升为义务，人们只要适当的履行法律为其预设的义务，就可以不受法律上的责难(罪刑法定)。如果行为人完全是按照法律、行业制度等规定的方式施行行为的，则其行为不存在违法性。这也正是导致受治疗者身体某部分乃至生命受到意外损害的正常医疗行为的正当化依据。
所以，对方式的评价和对结果的衡量，必须结合起来。
(三)法益的均衡性
对保护之法益与损害之法益进行综合判断，对于社会相当性的考察有着特殊的重要意义。事实上，对法益的衡量是判断所有“正当化行为”是否具有社会相当性进而具有正当性的普遍标准，而被害人承诺行为中的法益衡量并无本质不同，故而此处不再赘述。
应当指出的是，虽然作为社会伦理道德要求的“社会相当性”是社会历史的形成的、在某一特定的社会范围和历史条件下有着相对固定的内容，但是，因为社会生活是不断变动着的，所以社会相当性的观念实际上是以动态的、相对的立场来考量行为正当与否的。因而，对社会相当性的衡量不具有也不应具有不变的固定标准，而应是确定性和变动性的矛盾统一，需在具体个案中得以具体判断。
三、被害人主体特征、被害人和加害人的心理状态
出于区分阻却构成要件和阻却违法性的被害人承诺的考虑，德国学者格尔茨将被害人承诺区分为合意(Einverstandnis)和同意(Einwilligung)。其分类的意义在于：前者与行为的实质不法内容无关，仅排除其形式的类型性，即构成可罚行为构成要件相当的完成;后者则是由于被害人对其法益的保护权的放弃而阻却行为人所实施的具有构成要件相当性的行为所推定的违法性。虽然这种分法自上个世纪七十年代之后就遭到了尖锐的批评，但是在多数情况下，批评的矛头却只是指向这种分类方式所体现出的对于被害人承诺的本质的认识，在更大的程度上是构成要件该当性与违法性乃至犯罪构成论、法益等的理论争论在这一具体问题上的缩影。以往的理论研究侧重于对被害人承诺的正当化依据方面，如果仅从考量被害人的心理状态的角度出发，合意和同意的区分依然是有必要的。为区分不同的心理状态对能否成立合法的被害人承诺的意义，笔者拟模仿合意和同意的分法，提出被害人承诺的三种类型：邀请、合意和允许。邀请，是指“受害人”主动要求无“加害”意图的“加害人”实施“侵害”行为;在合意中，则“被害人”与“加害人”均存在希望某一“侵害”行为发生的动机;允许，即“被害人”被动的允许存在着“侵害”动机的“加害人”实施“侵害”行为。具体而言，三者间存在着如下的差异：[page]
(一)在对被害人承诺能力的要求上
在邀请和合意的情形中，强调被害人的“自然人”意志，只要求其具有自然的意思能力即可，“即使被害人因为年幼或者精神障碍而缺乏认识能力，其合意依然是有效的”。邀请甚至并不要求邀请人具有一般意义上的民事行为能力;而只有在承诺者具有完整的观察能力和自主决定的能力，方足以构成允许。这是因为，邀请、合意和允许，反映了被害人的不同心理状态，其主动性、对“侵害”后果发生的希望程度依次递减。在允许的情况下，被害人似更加表现出对于利益和法律保护的被动放弃。因此基于保护法益、防范真实意志外的损失，此种承诺的构成要求法益主体必须对其所处分利益和被动放弃行为的后果具有明确、充分的认识和必要的判断力。在其余情形中，被害人则是在积极的行使自己对于权利的支配权，其愿望越是强烈、行为越是主动，这种利益主体的人格自由权就越是要得到足够的尊重，法律对其加设的限制就越是显得不必要而且令人困扰。因此，合意的构成只须法益主体具有作出真实意思表示的能力，一般认为依民事行为能力的标准即可。邀请更是只要求邀请人具有最基本的意思能力即可。因此，精神病人的承诺一般是无效的。承诺能力体现在年龄上，10岁以下的公民，可能具备邀请的能力，但一定不具备允许和合意的能力;18周岁以上或16周岁以上但以自己的劳动收入为生活来源的，具有完全的承诺能力;10至18(或16)周岁的公民，具有一定的承诺能力。刑法有明确规定的，应依照刑法的规定判断。如猥亵儿童罪中，不满14周岁的儿童即不具有承诺能力。
(二)在加害人主观恶性的差异上
允许的成立要求被害人必须作出动作、语言等形式的可以被认知的意思表示、使得“承诺之对方(行为人)对于该项承诺要有所认识”，否则构成犯罪;而在合意中，并不要求被害人的意志必须要体现出来而只需要合意者内心存在着同意的意志;邀请更是基于邀请人的邀请行为而产生的，无意思之外露则无邀请之存在。这是因为，这个三分法，事实上也同样隐含着对于加害人心理的描述。允许，最初是依加害人的意志主动发动的，无论被害人是否形成了允许，加害人自身依然存在着 “违反关于不该作出违法行为决议的法律上意思决定规范的要求”的心理事实，即具有主观恶性。而主观恶性则是(刑事)责任的本质问题。存在主观恶性，则受刑法的否定性评价。虽然被允许行为的正当化依据首先在于被害人而非加害人，但是只有“接受到被害人的真实且明确的意思表示，加害人方实施侵害行为”(而不是毫无顾忌的一意施行之)的情形下，加害人的主观恶性才可以被减损到可以接受的程度。如果加害人没有认识到被害人的同意，他所实施的损害被害人权益的行为与被害人的承诺就不具有因果关系，成立既遂;而在邀请中，被邀请人原本并不具有干涉乃至“侵害”的故意，如无邀请行为之存在，或者说，邀请行为不为或不能为被邀请人所认知，则不可能产生后续的承诺成立问题。被邀请人对于损害结果不存在期待或者说不存在着“恶”的期待。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪(Actusnonfacitreum，nisimenssitrea)”，无“恶”，则自始不受刑法的否定性评价，因而不成其为犯罪;在合意的情形中，同时存在着加害人的主观恶性和被害人的自由意志。如果法益主体行使自身权利的自由在其中处于更为重要的地位，那么，即使因加害人未受自己可知的承诺即实施侵害而体现出更大(较允许的情形而言)的主观恶性，依然不对其论罪定刑。否则即构成不能犯未遂。[page]
四：结论
综上，概括而言，正当的被害人承诺的行为具有以下特征：
1.被害人承诺损害的是被害人可以支配利益。
2.行为是具有社会相当性之行为。
3.被害人具有承诺能力，加害人的主观恶性是有限度的。
应当指出的是，以上三个层面的分析，是从不同的角度看待被害人承诺行为。在实际中，这三个方面的内容是同时存在的，因而对个案的处理也应该是三个层面所确立的理念的综合适用
