河南省洛阳市中级人民法院刑事判决书
(2011)洛刑一终字第45号
原公诉机关洛宁县人民检察院。
上诉人(原审被告人)聂某，男，1965年10月3日出生。
辩护人朱小安，河南惠人律师事务所律师。
上诉人(原审被告人)周某，男，1968年3月5日出生。
辩护人吕富平，河南润合律师事务所律师。
洛宁县人民法院审理洛宁县人民检察院指控原审被告人聂某犯挪用公款罪、受贿罪、原审被告人周某犯挪用公款罪一案，于2010年12月15日作出(2010)宁刑初字第164号刑事判决。宣判后，原审被告人聂某、周某均不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原审认定，一、2006年5月，xx集团公司(以下简称xx集团)欲成立xx集团xx翔玻璃有限公司(以下简称xx翔公司)时，xx集团xx公司(以下简称xx公司)总经理聂某及xx集团五位领导(朱XX、张XX、刘 XX、高XX、丁XX)由xx公司担保在洛阳市商业银行贷款200万元入股xx翔公司。2006年9月以后，xx集团几位领导入股贷款出现欠息情况，时任xx(翔)公司财务会计的周某向总经理聂某请示如何处理。聂某未经公司研究，私自决定并指示先由xx(翔)公司从小金库暂时垫付，回头分红时再扣回。于是周某从2006年到2007年用xx(翔)公司小金库资金为xx集团五位领导垫付利息款5笔共计146000元。2006年4月聂某贷款账同样出现欠息情况后，聂也同样指示周某从xx(翔)公司小金库中垫付8笔共计95000元，周某总共用xx(翔)公司小金库资金垫付了241000元。后在 2007年9月26日xx翔公司按股金10%比例分红时，从xx集团五位领导红利中扣回14万元归还公司，剩余的6000元案发后已归还。聂某同样归还9 万元，剩余的5000元随后归还。
二、2006年初，山西上海XX煤化工有限公司(以下简称XX公司)为了对聂某在该公司的有关业务方面提供帮助表示感谢，由该公司销售人员袁X向xx(翔)公司总经理聂某送了一张存有5万元的华夏银行卡和4条中华烟。聂收到这5万元后将该银行卡交给河南金XXX有限公司(以下简称金X公司)业务员杨XX，作为自己在金X公司购买罐装车的入股款使用。
原审认定上述事实的证据有：
1、被告人聂某的供述，证实聂某利用职务上的便利指使周某用xx(翔)公司小金库资金为xx集团领导成员及自己垫付贷款利息241000元及自己收到XX公司5万元的事实。
2、被告人周某的供述，证实聂某指使周某用xx(翔)公司小金库资金为xx集团领导成员及聂某垫付贷款利息241000元的事实。
3、证人袁X的证言，证实2006年春节前代表XX公司向xx公司经理聂某行贿5万元银行卡的事实。
4、证人吴XX的证言，证实2006年春节前袁X向聂某行贿的5万元银行卡系自己用公司的资金办理的事实。
5、证人杨XX的证言，证实聂某把袁X所送的银行卡作为股金给杨XX入股买车的事实。
6、证人高XX、朱XX、张XX、刘XX的证言，证实自己贷款入股xx集团xx翔公司，贷款部分未付过利息，也未领到过分红的事实。
7、证人赵XX、邓XX的证言，证实xx公司用公款为集团领导垫付贷款利息未经领导班子集体研究。
8、华夏银行银行卡复印件及开户明细，证实该卡系XX公司出纳吴XX用公司钱办理，办好后交给XX公司总经理了。
9、高XX等六人在洛阳商业银行贷款手续及周某用公司小金库资金垫付利息账目，证实周某挪用xx(翔)公司资金替xx集团领导及聂某垫付利息的事实及具体数额。
10、企业法人营业执照及xx、xx翔公司证明，证实xx公司系国有控股有限责任公司，系由中国洛阳浮法玻璃集团有限公司、xx股份有限公司、河南渑池浮法玻璃厂三家联合组成的有限责任公司;xx翔公司系由xx集团xx玻璃有限公司(国有控股)、xx集团xx玻璃有限公司工会持股会(职工股)、xx集团xx公司材料供应商及产品经销商共同出资组成的，其中xx公司占40%股份，xx公司工会持股会占33%股份，供应商及经销商占27%股份。2005年8 月25日公司成立，2008年8月27日被xx集团xx玻璃有限公司收购。
11、被告人的户籍证明、身份证明。
12、中国洛阳浮法玻璃集团有限责任公司证明，证实xx集团xx玻璃有限公司总经理聂某、会计周某在2001年1月至2008年4月期间系被xx集团委派管理经营该公司资产、财务的工作人员。
根据上述事实和证据，原审认定被告人聂某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年零六个月;犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处没收财产5万元;数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处没收财产5万元。认定被告人周某犯挪用公款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。
上诉人聂某上诉称，1、原判认定其用小金库款项为xx公司个人垫付银行利息的行为，是履行担保义务的合法行为，不构成挪用公款罪;2、原判认定其收受他人5万元，属于感情投资和劳务费，与其职务无关，其也没有利用职务上的便利为宏特公司谋取利益。其辩护人的辩护意见与上诉意见相同，另辩称，1、聂某用xx公司小金库为xx集团相关领导垫付银行利息的行为，是为了单位利益，不构成挪用公款罪;2、原判适用法律错误，聂某的主体身份应为非国家工作人员。请求二审改判缓刑或拘役。
上诉人周某上诉称，1、原判认定事实错误，本案偿还银行贷款实质上是履行担保义务的行为，不构成犯罪;2、其只是一名会计，按总经理的指示办理业务，没有犯罪的动机。请求依法改判。其辩护人的辩护意见与上诉意见相同。
经本院审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实。经本院审理，予以确认。
关于上诉人聂某、周某及辩护人称垫付利息是履行担保义务的合法行为，不构成挪用公款罪的意见，经查，本案虽然有xx公司担保在先，但上诉人聂某明知其个人入股贷款未还，而没有还款意愿，在银行催款时指示公司会计直接从公款中垫付贷款本息，其主观上具有挪用公款的故意，客观上侵犯了公共财产的使用收益权，故该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人周某及辩护人称周某是受指使办理业务，其个人没有犯罪动机的意见，经查，周某作为受国有公司委派管理公司财务的人员，违反财务管理制度，受人指使挪用公款给他人使用，构成挪用公款的共犯，该上诉意见不能成立，不予采纳。[page]
关于上诉人聂某辩护人称挪用是为了单位利益的意见，经查，上诉人聂某用xx公司公款为xx集团公司领导垫付贷款利息146000元，从贷款的实际用途看，是为筹集xx翔公司的注册资金和争取集团公司的支持，系聂某作为xx(xx翔)公司负责人，为了单位利益决定将公款给个人使用的单位行为，原判认定二上诉人用该笔款项为他人垫付贷款利息的事实清楚，但认定其构成挪用公款罪定性错误。上诉人聂某用公款为其本人垫付贷款本息95000元的行为，称系为了单位利益，理由不足。故对该项辩护意见部分予以采纳。
关于上诉人聂某及其辩护人称收受XX公司5万元是感情投资、没有为对方谋取利益、不构成受贿罪的意见，经查，证人袁X、吴XX等证言与上诉人聂某在侦查阶段的供述可以相互印证，证实上诉人聂某明知XX公司给其送钱是为了感谢其在煤焦油实验、使用到付款方面给予XX公司的照顾，而予以非法收受他人财物，该上诉、辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人聂某辩护人称聂某应为非国家工作人员的理由和意见，经查，聂某原系国有公司xx集团人员，后经xx集团、xx股份公司推荐任韶玻公司(xx公司)董事、总经理，且xx集团证明证实聂某系被xx集团委派管理经营xx集团xx公司资产的工作人员，故聂某应以国有公司、企业人员论，该辩护意见不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人聂某、周某在担任xx集团xx(翔)公司总经理、会计期间，利用职务便利，挪用该公司款项95000元，为个人归还贷款利息，其行为均已构成挪用公款罪，且情节严重，系共同犯罪。其中上诉人聂某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。上诉人聂某在担任xx集团xx公司总经理期间，非法收受他人财物50000元，其行为已构成受贿罪。上诉人聂某一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人聂某具有自首情节、所挪用款项在案发前已全部追回、案发后退回受贿赃款、主动缴纳部分没收财产，可依法予以减轻处罚。上诉人周某系受人指使挪用公款，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，有自首情节，所挪用款项在案发前已全部追回，可依法予以减轻处罚。综上，原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款(二)项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十一条、第六十九条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第九十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：
一、维持洛宁县人民法院(2010)宁刑初字第164号刑事判决的定罪部分，撤销量刑部分;
二、上诉人(原审被告人)聂某犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，犯受贿罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处没收财产5万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零八个月，并处没收财产5万元。没收财产限判决生效后十日内缴原审法院;
(刑期从判决执行之日起计算，判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月3日起至2013年3月2日止)
三、上诉人(原审被告人)周某犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。
(缓刑考验期限从判决确定之日起计算)
本判决为终审判决。
审 判 长 牛 晓 萍
审 判 员 李 俊 峰
代理审判员 孔 海 建
二○一一年三月十七日
书 记 员 刘 凤 利
