对不作为不法侵害的正当防卫

一、对不作为的不法侵害能否实行正当防卫

　　（一）不作为与作为在法律上的等价性决定了对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。不作为是与作为相对而言的一种行为方式，作为是“不当为而为”，而不作为是“当为而不为”。与作为相比，由于不作为不存在作为那样的身体外部动作，因此不作为行为性的论证成为行为理论的一个重要问题。我国有学者提出，对于不作为的行为性，应当采取一种综合的解释，作为是一种公然侵害他人权利的行为，不履行自己应当并且能够履行的义务的不作为同样是一种侵害他人权利的行为。从这个意义上，不作为与作为具有等价性，两者都受到法律规范否定性的评价，都是不法侵害行为。因此，在讨论正当防卫起因条件的不法侵害时，不能人为地将不作为排除在外，即由于不作为与作为的等价性，刑法中规定的正当防卫的起因条件-不法侵害当然包括作为和不作为。

　　（二）正当防卫的制度价值决定了对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。随着法律由个人本位向社会本位的转变，正当防卫的理论也发生了相应的变化，即从以个人权利为基础转变为以社会利益为基础阐释正当防卫。从社会利益的角度出发，正当防卫制度设立的本旨在于，当法律保护的权益面临紧迫的不法侵害，法律的救济力不能及时，允许个人为合法权益之保全实施防卫行为，其对于法律秩序的形成、社会正义的实现、法律效益的提高以及人权的保障都具有积极的意义。而这些价值的实现都以行为人实施防卫行为制止不法侵害的可能性和有效性为前提。在发生不作为的不法侵害时，如果允许对其实施正当防卫，在一定的程度上有助于制止不法侵害和防止危害结果的发生，有利于正当防卫制度价值的实现。为促进正当防卫制度价值的实现，应当允许对不作为的不法侵害实行正当防卫。

　　（三）对不作为的不法侵害可以实行正当防卫是世界各国刑法理论界的共识。对于不作为的不法侵害能否实行正当防卫，其他国家和地区的理论界也存在一些争论，但通说认为对不作为的不法侵害可以实行正当防卫。在日本，所谓“侵害”，就是对他人的权利造成实害或者危险，不问是故意的行为还是过失的行为，是基于作为还是基于不作为。在德国，在法律上的侵害，既不需要故意，也不需要积极的作为。法国学者指出，正当防卫应当扩大适用于所有的侵犯行为。在俄罗斯，正当防卫也可能针对一系列危害社会的不作为。目前，在我国大多数学者主张对不作为得实施正当防卫。许多学者指出，不论是作为的不法侵害还是不作为的不法侵害，只要具有侵害的紧迫性，都可以实行正当防卫。由此可见，对不作为的不法侵害可以实行正当防卫已经成为世界各国理论界的共识。