假想防卫的认定和处理
我国刑法理论认为正当防卫是一种排除犯罪性的合法行为，但在正当防卫应当具备的条件上存在着“四要件说”与“五要件说”之争，两种观点的主要分歧在于正当防卫是否要求行为人主观上具有防卫意图。在其他4个要件上两种学说表述虽略有不同，但并无实质性差别。我们认为，根据刑法第20条的规定，“五要件说”更为符合法律本意，即正当防卫应具备以下要件：正当防卫的前提条件是有不法侵害的存在；正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行；正当防卫的对象应当是不法侵害者本人；正当防卫的限度条件是防卫行为不得明显不必要并造成不法侵害人重大损害；正当防卫行为人主观上是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害。
行为是否成立正当防卫，关键在于是否具备正当防卫的前提条件，即不法侵害是否存在。关于不法侵害的范围，有的学者主张仅限于犯罪行为；有的学者主张应包括犯罪行为和其他违法行为；有的学者主张不仅应包括犯罪行为，而且还应包括那些能形成侵害紧迫性且可以用正当防卫减轻或避免其危害结果的违法行为。我们认为上述第一种观点缺乏法律依据，而且不具有实践操作性。根据刑法第20条的规定，普通正当防卫的对象是“不法侵害”，特别防卫的对象是行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪。不法侵害的外延显然要大于犯罪，因此，将普通正当防卫的对象局限于构成犯罪的不法侵害行为，不符合法律本意。从实践操作来看，不法侵害刚刚开始之时，往往很难准确判断其性质属于一般违法行为还是犯罪行为，而且受害人面临不法侵害，精神上处于紧张状态，让受害人准确判断侵害的性质太过强人所难，不利于鼓励公民与犯罪作斗争的积极性。上述第二种观点主张在违法行为中区分出可以予以正当防卫者和不可以予以正当防卫者两类，这种主张貌似严谨，实际上其逻辑思维是混乱的。正当防卫的要件是5个而不是1个，可防卫的不法侵害是限于犯罪行为还是包括违法行为，这是防卫对象的范围问题，而不法侵害行为是否具有紧迫性则是与正当防卫的时间、限度密切相关的。人为地事先从违法行为中确定可以予以防卫的与不可以予以防卫的行为的做法显然混淆了正当防卫不同要件的功能，事实上这种做法不仅理论上不合逻辑，而且实践中也是不可能做到的。因此我们认为，正当防卫的对象即不法侵害既包括犯罪行为，也包括违法行为，就对象范围而言，这里的违法行为不宜作程度的限制。当然，不作限制并不意味着只要存在不法侵害行为，就可以实施正当防卫，实际上是否能够实施正当防卫、防卫是否适当还要取决于防卫时机、防卫限度等要件。不具有侵害紧迫性的违法行为不能予以正当防卫是因为正当防卫的时机要件不具备，而不是因为该种违法行为被先天地排除在防卫范围之外。
正当防卫所针对的不法侵害必须是现实存在的，而不是虚幻或想象的。所谓现实的不法侵害，是指不法侵害是客观存在的，这包括侵害的客观性和不法的客观性，这种客观性应当根据事实认定，而不能凭主观判断。侵害的客观性是指对行为对象而言，该行为实际上确实对国家、公共利益、本人或他人的人身、财产或其他权利造成实际的损害或者损害的危险。一个行为如果虽然在外观上具有侵害的特征，但实际上无害甚或有益，则该行为不具备侵害的现实性，如医生截去患者的患肢、对醉酒的人加以管束等。因此行为人误将客观上有益的行为或者不具有侵害性的行为当作侵害行为的，其“防卫”行为不具备正当防卫的前提条件——不法侵害的存在，故不成立正当防卫，理论上称为“假想防卫”：不法的客观性是指一个行为虽然可能在客观上对某人不利，“侵害”了其利益，但是这种“侵害”是否属于可以予以正当防卫的侵害，必须依统一的国家法秩序衡量之，而不是依利益受“侵害”的人或者其他任何个人的主观感受确定。因此对于具有合法根据的行为，“利益”受“损害”的人有承受的义务，这种“侵害”也因为不具有不法性而不属于可予以正当防卫的“不法侵害”，比如警察执行公务时对犯罪嫌疑人依法盘问、滞留、拘捕的行为等。
举例：
一、案情
被告人陈某，男，23岁，浙江省椒江市人，个体工商户，1992年5月20日被逮捕。
被告人陈某从浙江省到广东省新会县会城镇经营眼镜生意。1992年3月26日上午8时许，陈某身带1 ．1万余元和旅行袋，前往新会车站乘车。途经会城镇白石桥附近时，遇见正在该处执勤的便衣民警谢某和阮某。谢、阮二人见陈某行色匆匆，觉得可疑，便上前拉住陈的旅行袋要进行检查，陈某不允。在纠缠中，阮某表明自己的身份，并将公安局工作证在陈某眼前晃了一下，但陈某仍拒绝接受检查。谢、阮二人更觉可疑，便强行将陈拉入城西管理区“老人之家”内进行检查。因陈某依然拒绝检查并不断挣扎，谢、阮二人便对他进行殴打，又用手铐将他的双手扣上。随后，谢、阮二人在陈某的身上及旅行袋内搜出证件、眼镜和小刀等物，并把小刀打开放在台面，要继续检查陈的下身。陈某提出要到公安局或派出所才让搜查，谢、阮二人不予理睬，强行要解开陈的裤带检查。陈某误认为谢、阮二人是歹徒，要抢他藏在小腹部的1.1万多元，便乘谢、阮二人不备之机，抓起放在台面的小刀，向谢、阮二人乱刺。谢某左下腹被刺中一刀，阮某在抢夺小刀时手部受伤，后二人把陈某制服。经法医鉴定，谢某左下腹部有长2.5厘米创口1处，深达腹腔；乙状结肠系膜刺穿2处，系膜小动脉被切断，肠系膜根部被刺穿，空肠刺破肠管1/3；腹腔内积血1500毫升，属重伤。阮某左手拇指第一指节至大鱼际皮肌割伤，左上臂有3处皮肤擦伤，属轻微伤。案发后，陈某的认罪态度好。
广东省新会县人民法院经过公开审理认为，被告人陈某在遇到便衣民警对其检查的过程中，由于对事实认识错误，把民警的检查行为误当作正在进行的不法侵害行为而进行防卫，造成他人重伤，其行为已构成过失重伤罪。鉴于其认罪态度好，可给予从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第135条、第31条的规定，于1992年7月22日判决如下：一、被告人陈某犯过失重伤罪，判处拘役4个月；二、被告人陈某应赔偿受伤者医疗费、营养补助费等费用共计人民币2869 ．8兀。
一审宣判后，被告人未上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决生效。
二、问题
此案虽然发生在新刑法实施以前，但是其中涉及的问题即使以新刑法审视也仍然是存在的。被告人陈某的行为是否属于正当防卫亦或防卫过当？被告人陈某是否构成故意伤害罪？不构成故意犯罪是否就意味着构成过失犯罪？[page]
三、分析
从本案事实来看，被告人陈某的行为不成立正当防卫，而属于典型的假想防卫，因为陈某所要予以防卫的不法侵害——抢劫，客观上是不存在的。本案中被害人谢某、阮某是正在执勤的便衣警察，两人强行检查以致最后殴打陈某的行为本身虽然违法，但确实不是要进行抢劫，因此陈某认为该二人图谋抢劫其藏在身上的巨款不符合客观事实，这里的“抢劫”属于陈某认识错误，因此陈的行为属于假想防卫。假想防卫不是正当防卫，也不是防卫过当，对于假想防卫，应按事实错误处理。应当肯定的是，陈某主观上确有防卫意图，其行为表面上也具有一定防卫特征，尤其是从本案实际情况看，其行为是否构成犯罪尚值得研究。主张防卫过当的观点之所以错误，是因为未能全面运用正当防卫的5个要件进行判断；而且即使不构成正当防卫，也并不意味着行为人一定构成犯罪，正当防卫只是我国刑法规定的排除犯罪性的行为之一，行为人不构成正当防卫的，是否应当追究刑事责任，还要坚持主客观相统一的原则，根据犯罪构成理论具体分析。还有一点要注意的是，本案两名被害人作为便衣警察在执勤过程中发现被告人陈某行色匆匆，便疑为不法分子，要求对陈进行检查固然是履行职责的行为，然而两人不是先表明身份，而是上前拉住陈的旅行袋要求检查，在陈不允之后双方纠缠的过程中才表明身份，并只是在陈某眼前晃一下工作证，这种行为本身是不符合法律程序的，这种错误行为是本身精神比较紧张的陈某发生误解的重要原因。尤其严重的是，在陈某要求去公安局或派出所接受检查时，二被害人拒绝并殴打陈某，这使得陈某更确信自己遇到了“抢劫”。综合以上两点，本案中两个被害人执行职务的行为本身存在违法之处，但这里必须把这种违法与“不法侵害”之不法区别开来。本案中陈某所要防卫的“不法侵害”是“抢劫”，该“抢劫”是客观上不存在的，因此谈不上“不法”。两名被害人不当执行职务的行为具有违法性，也给陈某造成一定侵害，但这种不法侵害不是陈某要防卫的侵害。质言之，我们认为陈某误将两名被害人执行职务中的违法行为当作“抢劫”，因此其行为属于假想防卫；如果陈某不是为了防卫“抢劫”，而是为了反抗两被害人违法的殴打行为，则陈某的行为是有正当防卫的前提的，至于是否过当，则应根据正当防卫的限度条件加以认定。但有一点是明确的，即防卫过当是在肯定行为人的行为具有防卫性的前提下就其防卫强度是否过限而言的，这与假想防卫根本不具防卫前提是不同的。
本案涉及的另一重要问题是被告人陈某是否构成故意伤害罪？通过以上分析可以认定被告人陈某防卫行为所针对的“不法侵害”即“抢劫”是不存在的，其行为属于假想防卫，但被告人是否构成故意伤害罪，在本案审理过程中争议很大。主张构成故意伤害罪者认为，我国刑法规定，明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。本案被告人陈某明知自己持刀乱刺的行为会致使二被害人受伤并希望这样的结果发生，其行为符合故意伤害罪的特征。我们认为，被告人陈某的行为确实造成了二被害人身体受到伤害的结果，但其行为是否构成故意伤害罪则必须根据故意伤害罪的构成要件进行分析。刑法第14条规定的是故意犯罪的定义，具体到故意伤害罪则必须根据刑法第234条规定的故意伤害罪的主观方面构成要件来分析行为人刺伤二被害人时的主观方面内容。故意伤害罪主观方面的内容包括认识因素和意志因素两个方面。就其认识因素而言，行为人应当认识到自己是在实施伤害他人的行为；认识到自己的行为是一种具有社会危害性或者违法性的行为；认识到自己的行为会使他人身体健康受到损害。就行为人主观方面的意志因素而言，行为人积极追求或者放任危害结果的发生。从本案事实来看，被告人陈某固然认识到自己用刀乱刺的行为会致使二被害人受伤，而且也希望刺伤二被害人，但这种认识因素与意志因素的内容是迥然不同于故意伤害罪主观方面的认识因素与意志因素的。被告人陈某在认识因素方面是误以为遇到了抢劫，在陈某看来，其刺伤二被害人的行为是在进行正当防卫，因此他根本就没有认识到自己的行为是违法的，是具有社会危害性的，被告人陈某主观上陷入了认识错误；被告人陈某在意志因素方面不是希望或放任自己的违法行为伤害他人，而是希望通过自己的“防卫行为”阻止二被害人的“抢劫”行为，以保护自己的合法财产权利。综上所述，陈某有刺人的“故意”，但没有犯故意伤害罪的故意，此故意非彼“故意”，所以被告人陈某的行为不构成故意伤害罪。
与上一问题紧密相联的问题是，被告人陈某既然不构成故意伤害罪，那么其行为是否构成过失致人重伤罪呢？从案情来看，被害人谢某在下腹部有长2.5厘米创口1处，深达腹腔；乙状结肠系膜刺穿2处，系膜小动脉被切断，肠系膜根部被刺穿，空肠刺破肠管1/3;腹腔内积血1500毫升，属重伤；被害人阮某构成轻微伤。从陈某的行为所造成的实际后果来看，根据人体重伤害标准，是构成重伤的，但是要认定被告人陈某是否构成过失重伤罪，不能仅凭结果严重与否来定。根据罪刑法定、主客观相统一等刑法基本原则，任何犯罪的认定都必须以犯罪构成要件为依据。过失犯罪不能仅凭客观危害而客观归罪，必须具体分析行为人对危害后果主观上是否具有过失。具体到本案，在被告人陈某主观上对二被害人的检查行为发生错误认识的情况下，就必须分析行为人发生错误认识的原因是什么，对于认识错误有没有过错，即行为人在误解二被害人的行为性质这件事上是不是出于疏忽大意，应当预见到不是“抢劫”而没有预见到，或者有所预见但未予以足够重视。关于是否应当预见的标准，理论上存在不同见解，通说主张以行为当时的各种客观情况和行为人所特别认识到的客观情况为基础，以社会一般成员的预见能力来衡量。如果基于上述资料，社会一般成员应该能够预见结果发生的，则行为人主观上有过错；如果即使是社会一般成员在该特定情境下也无法预见结果的发生而行为人也没有预见到的，则行为人不具有过失；如果虽然社会一般成员在该特定情境下无法预见，但行为人个人当时确实预见到了，则行为人也有过失。应当注意的是，所谓“社会一般成员”是一个比较难以把握的概念，在实践中对于普通过失案件，宜以具有社会中等认识能力的大多数人的认识能力为准；对于一些涉及专业知识或业务过失的案件，则应当以相应专业业务范围内的有相应专业技能的大多数人的认识能力为准。比如行为人涉嫌医疗责任事故罪，则应当以与行为人职称等级相当的大多数医务人员的专业技能和所掌握的诊疗规范为标准，而不能以普通公民的一般认识能力为标准。同样应当注意的是，办案人员以自己的认识能力为标准判断涉案人员的过失有无的做法也是十分错误的。[page]
就本案的情况而言，被告人陈某是否构成过失致人重伤罪，关键在于判断其主观上是否有过失，即以陈某当时所处的情境而言，把二被害人的检查行为误认作抢劫行为是否合情合理。承审法院最终以过失重伤罪判处陈某拘役6个月，仅从量刑的角度而言是比较轻的，可以肯定法院是充分考虑到了陈某陷入认识错误而实施假想防卫是具有相当合理性的。但是我们认为就本案而言，被告人陈某主观上是否有过失还是值得商榷的。陈某孤身一人，身携巨款到一个陌生的地方；二被害人身为便衣警察，却不向当事人表明身份而是直接拉住当事人的旅行包强行检查；在发生纠缠的情况下作为执行公务的警察此时更应清楚表明身份以获得公民对其公务行为的支持，而二被害人之一仅只将工作证在被告人眼前晃一下，这种敷衍了事的做法根本起不到表明身份的作用，是导致被告人陷入错误认识而得不到及时澄清的重要因素；二被害人要对被告人进行搜查，但却将被告人带至“老人之家”明显不合情理，因为如果考虑到情况紧急就应当场搜查，如果要带离现场彻底搜查，则应带至公安机关或相应场所；二被害人在把陈某带到“老人之家”以后对陈进行殴打，这种严重侵犯公民人身权利的违法行为只能加重被告人认为遇到劫匪的误解；被告人陈某的行李物品均被检查完毕之后，二被害人又要搜查陈的下身（巨款藏在那里），陈提出去公安机关搜查的要求是合情合理的，但二被害人不仅不予理睬，而且强解陈的裤带，陈情急之下拿小刀乱刺，致二被害人受伤。综合以上情况分析，我们认为根据行为当时（1992年）的《刑事诉讼法》第79条,81条，《逮捕拘留条例》第10条的规定，二被害人的行为严重违反法定程序，是被告人发生误解的重要原因；以当时具体情境而言，具有一般认识能力的社会一般成员都有发生误解的可能性，因此对被告人误认二被害人实施抢劫不宜以过失论，本案以意外事件定性更为妥当。当然，对于是否“应当预见”的判断是一项很抽象而且困难的工作，尤其是像本案这样界限比较模糊的案件出现不同意见是很正常的，我们的意见也仅是一家之言，是否妥当尚有待进一步探讨。
正确处理假想防卫案件时还应特别注意的一点是，假想防卫行为人由于对犯罪构成要件的事实存在认识错误，根据刑法错误理论，应当阻却犯罪故意，不成立故意犯罪，但是不能据此想当然地认为不构成故意犯罪就属于过失犯罪。故意犯罪与过失犯罪是不同的范畴，各有自己的构成要件，是否构成犯罪应当严格按照各自的构成要件加以认定。
