正当程序理论是西方宪政理论的基石，它体现了西方法学的独特历史传统与西方法律文化的鲜明特色。法律程序合理性的发展推进了宪政制度的合理性构建与成熟的法治模式之形成，同时也促成了政治制度合法性的再生产。正当程序实际即为程序合法性的宪政理念，它是近现代西方在国家主义与自由主义双重压力下为实现政权合法化而产生的积极回应，也是形式合理性与价值合理性的矛盾统一。在一个缺乏形式合理性理念因而难以滋生程序正义的国度里欲实行法治现代化，必然面临着文化传统与制度现实之间的艰难抉择，面临着如何对待西方法学思想问题。当前的制度变迁与社会结构的调整可以看作是社会基本结构合理性的重新定位。值此契机，正当程序理论能够积极指导我们的制度选择与宪政体制的结构调整，指导社会主义政权合法化资源获得性能力的提高。
一、正当程序及其观念沿革
正当程序(Due Process)一词一般喻指规范公共权力运行状况、确立行使权力者与权力对象之间互动秩序、体现某种正义理念的程序性或实质性评价准则。就程序性而言，它主要是指某种方法，如丹宁勋爵认为，正当程序即为“法律为了保持日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法：促使审判和调查公正地进行，逮捕和搜查适当地采用，法律救济顺利地取得以及消除不必要的延误等等。”[1]此外，正当程序有时也指某种实质性评价准则。
观念的发展史表明，在公力救济代替私力救济的转型与发展初期，虽然有程序法的最先发展(罗马法的历史发展表明，程序法是实体法的母体，如古罗马法律制度中由诉权形成实体法律规范。)，但并没有正当程序的明确评价与要求。这主要是因为，在公共权力形成初期，因习惯演变而成的权力运行方式总是笼罩着神意色彩，个体难以形成对最高权威的自觉评价;习惯与神意制约与支撑着传统及神授权威的合法运行，但并不能从微观上构建权力的固定仪轨;原生合法性支配下的权力运行具有较大范围的自由裁量性，也就遏制了评价的要求。当然，没有明确评价并非表明古人没有对权力予以评价的意识，古罗马共和国民众会议复杂的程序说明，权力的产生与运行必须符合特定的程序，违背程序的权力是难以取得合法性的。[2]
随着公共权力合法性基础渐次从魅力与传统权威向理性权威发展(弗里德曼指出，从传统转向理性是现代法律的标志之一。[3])，对权力取得及其运行的评价意识也从习惯与自发的承受向理性的审视迈进。韦伯认为，理性权威也即是法律权威，在理性的法律权威之下，人类的行为建立在以可计算与逻辑一致性为特征的形式合理性基础之上，这是现代社会最典型的合法性统治。形式合理性进一步支持了程序合法性信念，因为在实质正义相对难以确定的情况下，程序能够起到吸收社会不满，将价值问题转换为程序问题的社会整合功能。在正当程序得以实施的情况下，程序能够发挥给结果以正当性的作用，也正是基于此原因。我们一般认为，在现代社会，程序合法性能够导致实质上的赞同，合法性主要是程序合法性[4]。
正当程序正是程序合法性的宪政理念前提。当然，此理念的形成是一个长期发展不断变化的过程，一般认为，正当程序一词最早出现在英王爱德华三世第二十八号令第三章中：未经法律的正当程序进行答辩，对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住所，不得逮捕或拘禁，不得剥夺其继承权和生命[5]。在这里，正当程序主要是对王权的限制和对人民财产和生命的保障，偏重于通过刑事诉讼程序对个人自然权利予以保障，并由国会实行之，因为赢弱的法院还不足以对王权予以制约。这样一种理念延续至十八世纪末十九世纪上半叶的美国宪政史而未有较大变动。美国，1780年马萨诸塞州州宪规定：未经正当法律程序，任何人生命、财产不得剥夺。这是美国宪政史上第一个书面文件对正当程序的规定。1791年美国宪法第五条修正案继而规定：不得用刑事案件而强迫犯罪者自证其罪，也不得未经正当法律程序使其丧失生命、自由或财产。这时的正当程序虽然己与十四世纪的英国规定不同，但也仅限于诉讼程序，不与既得权利联系，也不是防范立法机关对处理私人财产案件的干涉[6]。
十九世纪中叶以后，正当程序在美国得到逐步扩张，通过法官的解释，以及在司法实践中的运用，其内容与适用范围都发生了变化。1856年纽约地方法院受理怀尼哈默诉人民案，判决纽约州禁酒法案是“不依正当法律程序而剥夺公民的财产”。这样，正当程序首次被用作实体法条款，并保护财产的民事诉讼案中运用。(纽约州法院认定销毁已经为其所有者拥有的财产的做法，即使在形式上符合法律的正当程序，也超出了政府的权限范围，这种以实质性正当程序代替以前诉诸自然法的方法，成为美国式宪政国家最高法院的普遍推理[7]。)翌年，联邦最高法院也采用了，在司考特奴案中，运用第五条宪法修正案的“正当法律程序”，再一次把它与既得权利连在一起，这样，正当程序就不仅限于审判程序，而且是防范立法机关对于私有财产的不合理干涉的一种保障[8]。司考特奴案对正当程序的发展由1868年生效的美国宪法第14条修正案予以确认，各州皆不得制定或施行剥夺合众国公民的特权和特赦的法律。也不得未经正当法律程序，即行剥夺任何人的生命、自由或财产。自此以后，正当程序成为司法审查的重要武器。
二、正当程序的分类及其内涵
正当程序的观念发展史表明，对于权力运行状况的正当程序评价既有程序性的(如刑事诉讼法的规定)又有实质性的(如对民权的认可)。因此，为了进一步把握正当程序的内涵，可以将正当程序分为程序性正当程序(procedural due process)与实质性正当程序(substantive due process)。前者涉及行政和司法部门，主要是对行使政府的权力的方式加以限制，后者涉及立法部门。主要是对行使政府权力的理由加以限制[9]。当然，这种分类并非表明对两类部门的正当程序评价不存在程序性与实质性交又出现的情况，分类无疑是为了解释之便。
程序性正当程序有两种情况，一是法律的颁布本身违反正当程序(注意与实质性正当程序的区分，后者关涉立法理由)，比如语意含混的无法作明确解释的法律。当然，此类情况出现的机率极小，另一种比较常见的情况涉及公共权力的运行方式，是程序性正当程序主要指向。丹尼尔·韦伯斯特(D·webster)认为，程序性正当程序要求这样一种程序，先审后判，根据调查起诉，在审讯或某种听证之后才能作出判决。福斯特(J·S·Furst)则进一步指出，正当程序包括足够时间的告知权、咨询权、调取证据权、查找反证权、当面交叉质证权、公平审判和公平合理审判地点权。就程序性正当程序的重要领域——听证而言，弗里德雷(H·Friendly)认为最起码有三个基本组成部分，即无偏私的判决、对审判的行为及其原因的告知和提供给个人用以表达政府行为不当的机会。在一些更严肃的场合，他指出还可能附加要求调取证据的权利，了解针对自己的证据，建立在证据基础上的判决、咨询权、记录权、对作出判决的原因的声明、公众参与及司法评述等[10]。一般而言，以上观点表达了程序性正当程序内容的最低限度，其理性设计是对政府权力予以较完备的形式规制。
实质性正当程序主要限制立法部门，其意义是，一项不合理的法律，即使正当地通过了并且真正地实施了，也是违宪的。需要指出的是，此类正当程序也适用于行政立法。由于对议会或行政立法的正当程序评价在形式上总是与司法部门相联系，因此必须同程序性正当程序相区别。实质性正当程序主要适用于具有违宪审查制度的国家。因为在这些国家，有宪法法院、联邦法院或宪法委员会等机构通过特定的程序对立法予以审查，因此程序具有较强的可操作性，又因为这些国家的违宪审查实践较为频繁，因此具有较为成熟的正当程序实践经验和理论形态。而对于没有违宪审查机制的国家(如我国)主要限制在对行政立法是否违反制定法以及对行政立法在层级上是否冲突予以审查。当然，由于行政机关与立法机关的关系以及行政机关的层级关系多由宪法或组织法予以规定，此类审查也具有“违宪审查”性质，但由于没有明确的审查权能的确定和具体程序，故正当程序适用范围较窄。
实质性正当程序的发展是对自然法思想的替代。在美国宪政史上，早期的法官利用自然权利和社会契约来限制政府的权力，各种宪法(联邦与州)都被看成是对自然法的宣告。然而随着自然法思想的逐渐衰落，自然权利与社会契约无法继续作为对政府权力进行实质性限制的依据了，正当程序因而补偿了自然法的虚位(当某一社会存在着强有力的合意时程序的重要性并不突出，因为自明的价值前提往往不需要论证和选择性解释，而一旦这种合意不复存在，程序就会一跃而成价值的原点 [11]。)实质性正当程序对自然法的替代实际上体现了正当程序的社会整合功能的优越性。在现代社会价值越来越趋向多元化的情况下，自然法的价值取向的相对性很难使人们趋向某种制度认同，而程序的确定性与可预见性却能做到这一点。
根据上述分析，正当程序既因其程序性而规范着权力拥有者与其对象之间的互动秩序，使得人们在程序正义的理念约束下认同制度与制度结果，同时又因为正当程序超越了自然法的实质正义的不确定性，以程序正义的方式吸收实质正义的合理一面，以相对稳固的程序承载着变动不居的实质正义，故而能使社会的价值转换和平地进行。正当程序理论对于进行制度变革的社会尤有指导意义。下面一节对于正当程序合理性的批判分析将有助于理解这种指导意义的依据。
三、正当程序的合理性与合理性批判
正当程序之所以在西方受到广泛重视乃在于它具有较强的合理性，是形式合理性与实质合理性的统一。或者，按照哈贝马斯的说法，可以称之为实践合理性。
程序性正当程序的设计实际上是根据公平、效率等价值观，通过对程序的构建以期达到满足公平结果需要的目标。根据哈贝马斯对韦伯理论的解说，可以认为正当程序极具有形式合理性。因为在哈贝马斯看来，韦伯的形式合理性包括工具合理性与选择合理性。前者是根据一定目的下运用手段的有效计划来进行衡量的，后者是根据精确掌握的价值，一定的手段和附带条件下目的计算的正确性来加以衡量。而程序性正当程序正具有这种属性。这一点可以用罗尔斯的著名论点加以印证。罗尔斯将程序正义分为纯粹程序正义与完善的和不完善的程序正义，在纯粹程序正义中，对于正当结果没有独立的评价标准，而存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人遵守，其结果也会是正确的或公平的。在完善的程序正义与不完善的程序正义中，存在着对公平的分配结果的独立的评价标准，但前者表明设计一种保证达到预期结果的程序是可能的，而后者则难以做到这一点[12]。罗尔斯对程序正义的期望正表明了他对形式合理性的追求。在形式合理性推动之下，组织与个人、组织与组织、个人与个人之间均处于高度协调的状态之下，从而遵循合理的程序“形式”也就是人们的共同信条，程序正义因而发挥了其重要的社会整合作用。这是合理化的西方文化发展方向[13]。
实质性正当程序对自然法的替代，使得它具有较强的价值合理性。哈贝马斯认为，价值合理性是根据行动优越性作为基础的价值尺度和原则的统一模式的系统化的力量化和渗透力来进行衡量的，[14]这种价值合理性不是按照物质内容，而是按照形式特征，按照他们是否是基础的，是否能够论证一种原则指导的生活方式。只有可以抽象化，普遍化为基本原理，作为进一步形式的原则而内部化，和程序上加以运用的价值，才能具有这样一种强烈的行动方向的力量[15]。实质性正当程序正是通过对既得权利的强调，同时又以“程序”的方式加以宣传，从而使得它所要承载的价值具有程序上的可操作性，因而具有价值合理性。
正当程序的实践合理性的特点(比如，在程序推演中的交涉)决定了它能够超越形式合理性与价值合理性的片面性而对宪政实践具有指导意义。因为在程序的展开中，不仅是简单机械的逻辑推演，程序本身是一个交涉性的过程。在此过程中，参与者要进行选择和权利平衡而不能各行其是。通过将简单的程序控制推而广之，就使得国家对整个社会的控制可以不再适用结构性控制(如计划、命令、动员)而是用程序规范调整过程、组织关系、分配权利、这对于实行宪政结构调整、推行法治化的国家无疑具有教益。
然而，对于正当程序合理性的功能期望并非表明它无懈可击。作为源自西方社会的一种宪政理论，它同样反映了西方社会结构和宪政制度的某些不合理性。对于这些问题可作如下分析
