基本案情
A矿业有限公司由某国有矿业公司、某地质调查大队和民营企业盛信公司于2002年共同出资成立，股权结构为20%、35%和45%。某国有矿业公司总经理张某(系国家工作人员)任A公司董事长兼总经理。
2003年，张某指示财务人员将A公司部分收入隐瞒不入账，设立账外资金累计18万元，并将其作为个人资金投资入股某公司。
2008年，A公司股权财产清算期间，张某隐瞒了账外资金18万元一事。后张某离开A公司。
2010年，新任职的A公司董事长魏某得知张某占有A公司账外资金18万元后，向张某提出要重新分配该款，否则就公开此事。两人商定按A公司原始股权分配该款。张某指示财务人员转账给魏某11.25万元，张某分得6.75万元。
张某和魏某的行为应如何定性?
评析意见
有观点认为，魏某系董事长，他的职权高于张某，在本案中系主犯，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条的规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。”据此，魏某和张某的行为应以职务侵占定性。
笔者认为，张某和魏某利用各自职务便利，共同将单位财物非法占有，两人所处地位、所起作用相当，应以贪污定性。
本案争议的关键点在于如何区分共犯中的主从犯。《刑法》规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的，或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯。”我国《刑法》对主犯的规定是以行为人在共同犯罪中的“主要作用”为标准，同时兼顾了行为人在共同犯罪中的分工情况。所谓起“主要作用”，是指共同犯罪人对共同犯罪的形成、共同犯罪行为，以及共同犯罪的危害后果所具有的决定性作用。这种决定性作用主要表现为促成共同犯意的形成，并使之强化。在司法实践中，更多的是从主客观各方面去区分主从犯，包括共同犯罪中的起意行为、所处的地位、实际参与程度、对危害结果的影响、对赃物的控制程度等。
本案中，魏某虽为董事长，但不能仅以职务高就认定其为主犯，而是应该具体考察在具体的行为实施过程中两人所起的作用。
在魏某向张某提出要重新分配A公司18万元账外资金之前，该款已被张某非法占有，并处于张某的实际控制之下。魏某明知该款系A公司的财物，但不甘心该款被张某独吞，故而向张某提出由两人重新分配资金。张某为防止事情败露，于是答应了魏某的要求，并共同进行瓜分。
从整个案件发展进程来看，张某、魏某为达到共同非法占有A公司财产的目的，共同协商、分工协作、共同私分，两人所处地位、所起作用相当。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。据此，张某和魏某的行为应以贪污定性。
