【案情】被告人张某在拆迁户楼顶临时搭建隔热层，虚构隔热层是漏登的事实，骗取国家高铁拆迁补偿款23.2万余元。因涉嫌诈骗罪于2014年8月被逮捕。9月12日被取保候审在家。期间，被告人张某通过劝说在逃犯王某(涉嫌诈骗)及其家人后，逃犯王某于2014年10月16日在被告人张某的陪同下，主动到公安机关投案且交待了犯罪事实。
【分歧】关于被告人张某规劝犯罪嫌疑人王某投案自首的行为能否认定为立功，有两种不同意见。
第一种意见认为，被告人张某的行为应认定为立功。理由是：劝说他人去投案虽然不属于协助抓捕的行为，但是比协助抓捕社会效果更好，同样降低了司法机关的诉讼成本，有利于刑事司法活动。本案被告人张某主观上有规劝王某自首的意愿，客观上张某规劝王某自首，张某的行为是协助公安机关开展侦查活动的一种行为，为公安机关侦破该案起到了重要作用，应当认定被告人张某有立功表现。
第二种意见认为，被告人张某的行为不构成立功。理由是：根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》(以下称《解释》)第五条规定，协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人才能认定为有立功表现。本案被告人张某没有“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”的行为，规劝他人投案的行为只能作为一个酌定从轻的情节在量刑时予以考虑，故不能认定为有立功表现。
【评析】笔者赞同第一种意见。理由如下：
1、规劝他人投案体现我国对立功刑事立法的本质要求
我国立功制度的核心本质是功利主义，立功制度作为刑法中重要的量刑制度，其设立是为了最大限度地预防与惩罚犯罪，使国家刑罚权得以实现。国家既要追究犯罪分子的刑事责任，又要权衡利弊，考虑国家刑罚权实现的最佳效益。对社会整体而言，立功制度能够通过对犯罪分子的鼓励，获得犯罪分子的配合，起到预防犯罪、打击犯罪、节约司法成本的作用。而对犯罪分子个人而言，其之所以要立功，是为了获取法律上的从轻处罚，即立功能够带来最直接的量刑效果。我国刑法规定，犯罪分子只要揭发他人犯罪行为查证属实的、提供的线索得以协助司法机关侦破其他案件的，就可以认定为立功。《解释》第五条中对立功例举了五种具体情形，但鉴于社会生活的复杂性，提出了一个兜底条款“具有其他有利于国家和社会的突出贡献的，应当认定为有立功表现”。何为其他有利于国家和社会的突出贡献?笔者认为，被告人在不违背社会的基本公平正义原则的情况下，作出有利于国家、有利于社会的行为，并达到了一定程度，就可以认定立功。《解释》第五条中例举的五种具体情形，就是应认定为对国家和社会作出的有利贡献，并达到了立功所要求的贡献程度。规劝他人投案，是否有利于国家社会，达到了立功所要求的贡献大小的程序呢?首先，规劝他人投案的结果是让犯罪嫌疑人或同案犯主动投案，这不仅大大节约了司法的诉讼资源，减少为抓捕所要付出的人力、物力，而且有利于体现国家刑罚权行使的及时性和必然性。同时，促使在逃犯罪嫌疑人悔罪服法，其人身危险性也得以消除。这当然是对国家和社会作出了一定的贡献。其次，《解释》第五条规定的“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”，不问犯罪嫌疑人的主观悔过程度，只考虑结果协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，即可认定作出了有利于社会或国家的行为，并达到立功所要求作出有利于社会或国家的贡献的程度。规劝他人投案行为从产生的作用和效果来看，都明显超过了协助抓捕行为，按照刑法“当然解释”的解释方法，根据“举轻以明重”的原则，实际产生作用和效果都相对较小的“协助抓捕”行为可以构成立功，那么作用和效果更大的规劝其他犯罪嫌疑人投案的行为，更应当可以认定立功。本案中，被告人劝说与陪同在逃犯自首的行为，体现了行为人对自己行为的认罪、悔罪态度，从其人身危险性而言是减小了;并且该行为又具有社会有益性，有利于司法机关及时发现、侦破犯罪案件，刑法规范的效力也得到了确证。因此，从立法本意而言，规劝他人投案自首的行为可以认定为立功表现。
2、规劝他人投案是否可归于“协助抓捕”行为
根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条规定，犯罪分子具有下列行为之一，使司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”：1.按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)约至指定地点的;2.按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;3.带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的;4.提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址的，等等。从字面上看，规劝他人自首行为不属于“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)”的四种情形，但有观点认为协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人中对“协助抓捕”应作扩大解释。《解释》之所以使用“抓捕”的字眼，其应当是一种概括式、归纳式的用词，其意就是要协助司法机关让其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)“归案”。这种抓捕，不应当局限于“司法机关主动抓捕”等具体抓捕方式，而强调的是“归案”这种效果。为此，不能拘泥于条文上的字面涵义，而应作扩张解释，将“抓捕犯罪嫌疑人”的涵义扩大到“使犯罪嫌疑人归案”的意思，即“协助抓捕”的外延、涵盖协助司法机关规劝其犯罪嫌疑人自首之行为。所以将规劝他人投案可归于“协助抓捕”行为。笔者认为这种扩张解释不符合法律的规定。“协助抓捕”通常表现为提供其他犯罪嫌疑人的藏匿处所、当场指认等行为，配合司法机关进行抓捕。实施抓捕的是司法机关的主动行为，而规劝他人投案是被告人自己的主动行为。两种行为的主体截然不同，虽然达到被告人归案的效果相同，也不能因此将规劝行为划归到“协助抓捕”行为中。
3、该情形并未被法律及司法解释排除在立功情形之外
《解释》第五种立功情形是“具有其他有利于国家和社会的突出表现的”，该规定具有一般性规定与兜底条款的双重特性，其一般性规定在于其概括了立功的本质，说明立功是有利于国家和社会的突出表现;其兜底条款在于其具有堵漏性的特点，意在将该司法解释没有穷尽的立功表现规定到该种情形中。如果因被告人的劝投行为不符合法律规定罗列的五种立功情形就否定其具有立功表现，则会违背立功制度的立法本意和立法目的。当然，这种情形的把握应当是严格的，是具有一定条件的，即该行为必须是有利于国家和社会的“突出表现”。本案中，被告人劝说、陪同在逃犯投案自首的行为是有利于国家和社会的，这是毋庸置疑的，关键是该行为是否为“有突出表现”，通过比较劝说、陪同在逃犯自首的行为与该司法解释其他立功表现情形，特别是司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，劝说、陪同在逃犯自首的情况，更加有利于司法机关对已经发生的犯罪的惩罚，也更有利于司法资源的节约，因此，理应认为是具有“有突出表现”的。故而，对劝说、陪同在逃犯自首的行为，认定其属于“具有其他有利于国家和社会的突出贡献的”情形，构成刑法上的立功表现。
(作者：周军 来源：中国法院网)
