无论紧急避险造成的损害大于、等于还是小于所避免的损害，只要造成了不适当损害，且社会危害严重，均成立避险过当。判断紧急避险的限度，不应当局限于法益性质、数量、单价等客观因素，还应考虑社会善良风俗与道德伦理、法益的规范或社会意义、第三者的自律权、社会共同体责任、法益的重大属性以及社会公共利益等一切影响社会危害的主客观因素。损害生命权原则上不成立紧急避险;如果符合严格的实体与程序条件，作为例外可认定为紧急避险。
一、通行学说存在的问题
我国刑法规定成立避险过当的条件是紧急避险“超过必要限度造成不应有的损害”，但并未明确其内涵。学界在理解其含义时，主要有以下两种不同观点。
一是“小于说”。该说认为紧急避险的必要限度是紧急避险造成的损害小于所避免的损害。⑴主要理由是：在客观后果上，紧急避险虽然损害了一定的合法利益，但保护了更大的合法利益，客观上对社会有益;在主观上，紧急避险造成较小的合法利益损害乃迫不得已，目的是为了保护更大的合法利益，动机和目的良好。因此，紧急避险在主客观上对社会有益，为我国法律所认可和提倡。⑵另外，我国刑法规定的紧急避险是以社会主义集体主义精神为指导思想，要求一个人在面临危险时，牺牲局部的、较小的利益以保护整体的、较大的利益，使合法权益免受损害或减少损害。我国刑法决不允许以牺牲他人生命来保全自己的生命，不允许为保全局部、较小的利益去牺牲整体、较大的利益。⑶
二是“不超过且必要说”。该说认为“紧急避险的必要限度，是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所必要的限度”。⑷其与“小于说”之不同有二：其一，紧急避险“在不得已的情况下损害同等法益的，也不一定超过了必要限度”。⑸主要理论依据为零损害理论和期待可能性理论。根据零损害理论，在需要保护的两种利益完全等同且必然牺牲其中一种利益时，牺牲何种利益无实质区别，不能要求避险人对任何一种利益优先保护。因为从法益比较衡量的角度来看，保护法益和牺牲法益等价，就意味着二者之间的冲突结果为零。既然为零，就意味着没有出现必须作为刑法处罚对象的法益受到严重侵害的负面结果。⑹根据期待可能性理论，在保护的法益与牺牲的法益价值相同的情况下，应当考察是否存在期待可能性。⑺其二，即使所造成的损害不超过所避免的损害，但损害不必要，超出足以排除危险的限度，成立避险过当。“当紧急避险只需要损失微小的合法权益就可以避免危险时，如果损失了较大的合法权益，尽管损失的合法权益仍然小于保护的合法权益，避险行为也超过了必要限度，构成避险过当。”⑻因为紧急避险是两种合法利益之间的冲突，应当用尽可能小的损害去保全较大的合法利益，紧急避险行为所引起的损害小于所避免的损害的，不一定都属于必要限度之内。⑼
上述两种观点中，“小于说”作为“刑法理论界与司法实践对紧急避险的必要限度的认识极为一致”⑽的学说，乃通说。笔者认为，“小于说”并没有揭示“超过必要限度造成不应有的损害”的真实含义，自身存在许多缺陷与不足。
首先，“小于说”的立论依据不充分，且与民法、刑法等相关规定不协调。
“小于说”认为，紧急避险的本质是为了保全较大的权益而牺牲较小的权益，故其限度取决于紧急避险造成的损害与所避免的损害之比较，这种理解并不确切。刑法规定紧急避险制度，本质上是为了防止合法利益免受危险损害，避免造成不应有的损害，这与“保全较大的权益而牺牲较小的权益”并不具有等同关系。另外，“小于说”认为我国刑法认可并提倡紧急避险，是因为其在主客观上保护了更大的合法利益，对社会有益。这种理由也比较勉强。根据《刑法》第21条的规定，紧急避险与避险过当是非此即彼的关系，解决的是罪与非罪的问题。“小于说”虽然认识到刑法鼓励、支持、保护整体上有益于社会的紧急避险行为，却没有说清楚整体上对社会没有益也没有害或者有害于社会的避险行为是否应该承担刑事责任，而这些行为之性质在判断紧急避险的限度时是必须要解决的。
“小于说”还认为，我国刑法不允许为保全局部的、较小的利益去牺牲整体的、较大的利益，这也值得商榷。根据我国《民法通则》第129条规定，“因紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度，造成不应有的损害的，紧急避险人应当承担适当的民事责任。”该规定表明，民法上的避险过当需要承担民事责任。民法上的避险过当当然包含为保全局部的、较小的利益去牺牲整体的、较大的利益的行为，但在性质上与刑法上的避险过当具有本质上的不同，前者是民事违法行为，后者是犯罪。在刑法上，行为只要不构成犯罪，都是允许的。为保全局部的、较小的利益去牺牲整体的、较大的利益只要不构成犯罪，即使是民事违法行为也是刑法所允许的。不难发现，“小于说”无法解释民法中的紧急避险为什么不承担刑事责任。
事实上，我们在阐释法律时，恰恰应当摆脱逻辑的机械规则之束缚，去探求立法者于制定法律时衡量各种利益所作的取舍。⑾“小于说”对紧急避险限度的理解是在机械规则的基础上得出的结论，没有顾及刑法的相关规定，必然造成规范之间的矛盾与冲突。“小于说”所蕴含的逻辑是，避险过当因为从整体上说并非是有益于社会统治秩序，所以才需要承担刑事责任。也就是说，当紧急避险造成的损害小于所避免的损害时，成立紧急避险;否则，成立避险过当，承担刑事责任。然而，根据《刑法》第13条“但书”的规定，某一行为即使对社会造成危害，只要情节显著轻微且危害不大，就不能以犯罪论。这意味着即使紧急避险造成的损害等于或大于所避免的损害，只要情节显著轻微且危害不大，是不能以犯罪论处的。
其次，“小于说”在本质上属于客观判断，无法解决某些具体问题。
“小于说”所指的损害，注重的是法益的性质，是一种确定损害大小轻重的客观标准。⑿在日本等大陆法系国家，评价紧急避险造成的损害与所避免的损害之大小，主要依据法益权衡原则。“法益衡量依据客观的标准，即所考虑的两个法益同是属于一个人而行为人又是通常人时，哪一个法益更重要按照经验法则来决定，行为人的特殊兴趣、倾向等都不是决定问题的标准。”⒀应当说，法益权衡原则根据客观损害结果进行比较，可操作性强，判断起来相对容易。但是，该原则也招致许多质疑。“法益权衡说是从‘所有的法益都可以计量价值’的前提出发的，为了大利益而牺牲小利益时，还把保留相差的利益看作是文化秩序的要求，这完全是商人的观点，代表着资本主义社会的思想倾向，所以这种立场是私法部门发展起来的原因。”⒁刑法保护的法益具有多样性和复杂性，仅仅根据客观标准有时很难权衡。例如，因为自己的小孩突发疾病，不马上送往医院便有性命之忧，因而无证驾驶、超速驾驶，或者酒后驾驶，将小孩送到了医院。行为人所实施的行为是为了救助自己小孩的生命而违反《道路交通法》等相关交通法规。这里侵害的法益属于社会公共安全这种抽象的法益。对此，往往难以比较二者之间的优劣。⒂总的来看，立足于客观判断的“小于说”存在形式化、量化等缺陷，只能解决部分避险行为的限度问题，有所不足。
“不超过且必要说”作为近年来的有力学说，弥补了“小于说”的某些不足，得到了部分学者的支持。其缺陷主要在于以下方面。首先，与“小于说”一样，“不超过且必要说”的立论依据因脱离刑法规定而难免让人质疑。其次，“不超过且必要说”在理论上也缺乏说服力。零损害理论由于没有充分考虑各种影响价值评价的因素，不能体现对避险行为性质的全部评价。“受到保护的利益和受到侵害的利益相等时，韩国以往的通说是认定相当性的。但是均衡性原理意味着优越利益的原则，在相同利益之间是不承认这种关系的，因此在这种情况，应当视为不阻却违法性。在均衡性的判断中，以往的法益均衡理论应被包含性的利益均衡的原则所替代，故不仅是关系法益，危险的程度和保护的价值也要综合来判断。”⒃至于期待可能，本指从人格体的角度分析具有不可期待性，体现出一种客观、普遍的人格特征。“在此不谈及那些零散的、私人的、秘传的、虚假的和类似的定义，则这种期待作为一般的看法表现出来，并且在下述意义上是一种客观的数值：它不依赖于被作为人格体来定义的人的承认，也就是说，即使这个人不把自己理解为主体，也会发生这种期待。”⒄在损害同等法益时，是否具有不可期待性，在不同的情况下是截然不同的，并不具有客观性与普遍性。“如果受到危险威胁的是本人或与本人有特殊关系的人(如儿子、亲朋好友)，行为人往往不可能有正常的动机形成过程;但如果涉及一个不熟悉的外人，就很难用期待可能性理论来解释。”⒅再次，“不超过且必要说”因在过当理论中与“小于说”竞合而不可避免地存在共同的缺陷。最后，该说还认为只要造成了不适当损害，不管其程度如何，都可成立避险过当，这与《刑法》第13条的规定也存在冲突。
