案情：
2003年6月18日晚，原案犯罪人余加兴、徐世良（均已判刑）在横峰县童德林煤矿窃得雷管800枚。作案后，通过被告人余天亮的介绍，以每枚雷管2元的价格，分别卖给叶艾富、叶为森（均已判刑）。2004年5月27日被告人余天亮到公安机关投案自首。2004年9月12日，横峰县人民法院以被告人余天亮犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。缓刑考验期自2004年9月24日至2009年9月23日。后经被害人叶长城举报，并经法院查实：被告人余天亮在2001年7月10日下午2时许，与被害人叶长城在双田镇耆德村戏台附近路上相遇，继而发生争吵，后发展到打架，被告人余天亮将被害人叶长城打伤。被害人叶长城的伤情经法医鉴定为轻伤甲级。乐平市检察院于2003年5月19日向乐平市法院提起公诉。2003年7月18日，乐平市人民法院以被告人余天亮犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。那么此案应如何处理呢？刑事诉讼法对此未明确规定。笔者认为，此案正确处理涉及程序上如何适用审判监督程序、管辖、实体处理三个方面的问题。
一、如何适用审判监督程序，进行重新审判
人民法院适用审判监督程序，对原审案件进行重新审判，首先得依照合格主体的提出，对主体《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零三条作了规定：“当事人及其法定代理人、近亲属、对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉，但是不能停止判决、裁定的执行”。另外第二百零五条还规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误，必须提交审判委员会处理。最高人民法院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权提审或者指令下级人民法院再审。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。…”那么主体就应当包括两类，第一类是以公权力作为保障的，我们可以称其为公主体，即各级人民法院的院长、上级人民法院、上级人民检察院。第二类是行使私权力的，我们可以称其为私主体，即当事人及其法定代理人、近亲属。我国刑诉法规定的当事人包括被告人、被害人、附带民事诉讼的原告人和被告人。
其合格的主体应当依照一定的事实提出适用审判监督程序对案件进行重新审判。这里又分为两种情况，第一种私主体应当依照《刑法》第二百零四条规定的：即“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的；（二）据以定罪量刑的证据不确实、不充分或者证明案件的主要证据之间存在矛盾的；（三）原判决、裁定适用法律确有错误的；（四）审判人员在审理该案件的时候，有贪污，徇私舞弊，枉法裁判的。”第二种公主体还是依照第二百零五条规定“如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误。”
从本案来看，叶长城是故意伤害案中的被害人，其指出控告和申诉应当是合格的主体，且被害人叶长城在向有关部门控告和申诉的同时，提供了乐平市人民法院的刑事附带民事判决书，应当认定为“有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误的。”有了这一合格的主体（被害人叶长城）和事实（有新的证据），横峰县人民法院应当依照法律规定，适用审判监督程序，对案件进行重新审判。但从审判监督程序的设定上来看，审判监督程序的设定只是针对人民法院依照人民检察院的指控所作出的判决或裁定在认定事实上或者在适用法律上确有错误，而有条件地适用审判监督程序，对原审判决或裁定进行重新审判。本案原审中横峰县人民法院依照横峰县人民检察院的指控，在认定事实和适用法律上均没有错误。因被害人申诉、控告，现发现新的证据，法院能否依《刑诉法》第二百零四条的规定启动再审程序呢？
笔者认为：原审判决并没有错误，如果法院自行适用审判监督程序的有关规定，决定重新审判，那么势必造成在检察院没有指控被告人犯罪的情况下，人民法院对被告人作出了有罪判决的结果，同时也违背了“不控不审”的原则。因此法院不能自行依照审判监督程序的有关规定，决定对本案重新审判。
那么本案是否可由人民检察院依照《刑诉法》第二百零五条的有关规定，提出抗诉，人民法院依照审判监督程序的有关规定，决定重新审判呢？笔者认为这也是不妥的。《刑诉法》第二百零五条规定“…最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，如果发现确有错误，有权按照审判监督程序向同级人民法院提出抗诉。…”笔者认为抗诉权的行使，应当是人民检察院对人民法院已经发生法律效力的判决和裁定，针对其检察机关的指控，发现人民法院在审理和裁判过程中确有错误，而行使抗诉权。而本案检察机关的指控及法院的审理和裁判都没有另何错误，而是发现了新的犯罪事实的证据，因此检察机关不能行使抗诉权对本案提出抗诉。
这时的法院在是否应适用审判监督程序的问题上就陷入了两难境地。如果适用，那么法院根据当时控辩双方提供证据的情况和法律的规定作出的裁判确无错误可言，适用该程序的前提条件不具备；如果不适用，又与我国追究案件事实真相，实事求是、有错必纠的司法原则相悖，并且可能会放纵了犯罪。因而，笔者认为：应对《刑诉法》第二百零五条第二款进行补充。应当增加“发现原指控的犯罪有新的犯罪事实、新的证据和有从重或加重的犯罪情节的，应当由原公诉机关向原审人民法院提出要求重新审判的建议，并对新的犯罪事实、新的证据和有从重或加重的犯罪情节提出补充起诉。人民法院应当重新审判。”这里所说的从重或加重的犯罪情节：是指原审认定的事实，针对被告人还有法定的从重或加重的情节。应当由原公诉机关向原审人民法院提出要求重新审判的建议，应当补充起诉，并附相关的证据材料。新的犯罪事实：是指人民法院判决生效以后，发现被告人在判决之前，针对同一罪名还有没被指控的犯罪事实，应当补充起诉，并附相关的证据材料。新的证据：是指人民法院判决生效以后，检察机关针对原指控发现了新的证据材料，向原审人民法院提出要求重新审判的建议，并附相关的证据材料，无须补充起诉。如果新的证据证明的是被告人是在缓刑期间之前，已被其他法院判处了缓刑的，应当补充起诉，并附相关的证据材料。 [page]
有了这样的规定，人民法院就应将新的证据材料移交检察院，由检察院向人民法院提出对原案进行再审的建议，人民法院依照检察院的再审的建议，适用审判监督程序，决定对原审案件重新审判。而后由人民检察院向法院提出补充起诉意见。
二、管辖上的问题
新罪或漏罪如果都属同一人民法院管辖，自然不存在管辖上的争议，但是新罪或漏罪与前罪不属同一人民法院管辖的，刑诉法没有作出明确的规定。《刑诉法》第二十四条规定：刑事案件由犯罪地人民法院管辖。如果由被告人居住地的人民法院审判更为适合的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。本案被告人余天亮所犯的罪行在不同的地域，并且漏罪在侦破时，前罪已被乐平市人民法院审判完结，并已交付执行。漏罪在侦破后又被横峰县人民法院审判完结。并且两个法院律属于不同的两个中院，横峰县人民法院律属于上饶市中级人民法院，乐平市人民法院律属于景德镇市中级人民法院，如果适用审判监督程序对本案进行重审，就会存在管辖上的争议。为了提高诉讼效率，及时打击犯罪分子，笔者认为新罪或漏罪与前罪不属同一人民法院管辖的，应当由审判新罪或漏罪的人民法院管辖。
三、实体处理问题
依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定：“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”从这条的规定不难看出，在第二审判中，人民法院只能是撤销原判的缓刑，而不能撤销原判的刑罚。从犯罪的主观恶性上来分析，一个犯罪分子在一段期间内多犯罪或者犯数罪的，应当说其主观恶性是比较在的，我国刑事立法上对惯犯和累犯一直都是予以严厉打击的。对新罪和漏罪作出审判的人民法院，因不知有前罪的原因，往往对被告人的主观恶性未加以综合分析考虑，因而会导致量刑偏轻。特别是对漏罪，先后两个法院因对被告人的犯罪主观恶性缺少综合考虑，先后两的量刑有可能都偏轻。因此，在重新审判中，应当是撤销先后两份判决书的判决结果，而不能简单地撤销两罪的缓刑，将两罪的刑罚依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。而是应当对两罪重新进行审判并作出新的判决，而后依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
本案故意伤害罪发生在2001年7月10日下午2时许，乐平市人民法院在2003年7月18日作出判决，被告人余天亮在取保候审期间，又于2003年6月19日参与非法买卖爆炸物罪。依照《刑法》的规定，非法买卖爆炸物罪应当属于漏罪。被告人余天亮在乐平市人民法院审判时隐瞒了非法买卖爆炸物的罪行，在横峰县人民法院审判时隐瞒了已被乐平市人民法院判处缓刑的事实，虽然针对单罪其都能认罪服法，但这种认罪服法也都是建立在公安机关已破获了的案子，却故意隐瞒其它犯罪事实，应该说其犯罪的主观恶性还是比较大的。因此不能简单地撤销两罪的缓刑，将两罪的刑罚依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。而是应当对两罪重新进行审判并作出新的判决，而后依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。
作者：刘海树 童来旺
