检察院为被告人利益抗诉 法院不得加重刑罚

人民法院报10月21日登载了沈言同志名为《检察院为被告人的利益而抗诉时法院不受上诉不加刑原则的限制》的文章。该文 作者认为，检察院为被告人的利益而抗诉时，法院不受上诉不加刑原则的限制，可以直接改判，加重被告人的刑罚。其理由是：（１）我国二审程序中能否加重被告 人刑罚的标准是以提起二审程序的主体为依据的，而不是以是否为被告人的利益为依据，检察院提出抗诉的，不受“不得加重被告人的刑罚”的限制。（２）我国刑 事诉讼法规定上诉不加刑的目的在于消除被告人对上诉的顾虑，保障被告人上诉权的行使，从而维护上诉制度。检察院不属被告人一方，因此不存在保护被告人上诉 权的问题。（３）我国刑事诉讼法规定二审法院应当就一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制，即进行全面审查，二审法院认 为应当加重被告人刑罚的，就应当依据实事求是、有错必纠的原则加重其刑罚。

笔者认为，其三点理由都是不能成立的。

一、诉讼主张与主体是统一的，且诉讼主张是最终判断依据，这是不告不理这一诉讼法基本原则所决定的。

尽管我国刑诉法形式上规定二审程序中能否加重被告人刑罚的标准是以提起主体为区分的，即被告人上诉不得加重其刑罚，检察院抗诉可以加重被告人刑罚，但在实质上，这一主体标准最终反映的仍应该是诉讼主体的诉讼主张。

首先，一般情况下，主体与其诉讼主张是统一的，以主体规定上诉不加刑与以诉讼主张为标准是一致的。刑事诉讼法设定的格局是控辩双方地位与力量均衡，分别进 行指控与辩护，并各自代表控方与辩方的利益，被告人不会提出对自己不利的上诉要求，相反，对其有利的理由，他会主动提出，同样，检察机关作为控诉机关，对 于一审法院因错误而放纵被告人的判决也会主动提出抗诉。因此，法律从诉讼主体的角度来规定上诉不加刑原则是有道理的，它直接体现了诉讼主张的要求。

其次，在诉讼主体与其主张不一致时，应以诉讼主张为法院审理的依据。检察机关作为准司法机关，也可能提出对被告人有利的抗诉，那么在这一情况下，应以上诉 不加刑原则设立的原理来判断该原则是否适用。上诉不加刑原则的设立是有其理论依据的，法学理论认为，上诉不加刑原则是从当代诉讼理论中的基础理论不告不理 原则演绎而来的，其内容本身体现着不告不理原则的内在精神。不告不理原则的核心在于反对控审一体的纠问式诉讼，它要求对未经[page]起诉的案件，法院不得进行审 理，控审必须分离；法院审判必须受诉讼主张的限制，不得审理诉讼请求之外的问题，不得自作主张并按照自己的主张对案件开展审理，否则，不仅侵犯了控辩双方 的诉权，而且也会导致纠问式的审理结果；如果根据事实或法律需要审理诉讼主张之外的问题，必须由控诉人变更或追加指控，法院不能擅自行事。因此，如果二审 法院在检察机关未提出加重被告人刑罚的情况下，主动加重被告人的刑罚，则明显地超越了诉讼主张的限制，违背了不告不理原则的要求，违背了反纠问、反司法集 权、被动、中立的现代司法理念。

再次，上诉不加刑原则是刑事诉讼制度的内在要求，它不是为了消除被告人上诉的顾虑才设立的。 原文作者认为，“上诉不加刑的目的在于消除被告人对上诉的顾虑，从而维护上诉制度，检察院不属被告人一方，因此不存在保护被告人上诉权的问题”，因此，可 以加重被告人的刑罚。笔者认为这一观点也是不妥的。前已述及，上诉不加刑是从不告不理这一诉讼法的基础理论衍生而来的，是刑事诉讼制度的内在要求，无论是 否有利于消除被告人的顾虑，该原则都要存在。当然，上诉不加刑原则在实践中有利于疏通上诉渠道，保障被告人上诉权利的实现是有实践意义的，但不能因此而混 淆该原则的存在价值与实践意义的区别，从而否定检察院为被告人利益上诉也适用上诉不加刑原则。

二、全面审查与保障被告人的合法权利并不抵触，不能以此为理由否定其程序法上的权利。

原文作者认为：“我国刑事诉讼法规定二审法院应当进行全面审查，二审法院认为应当加重被告人刑罚的，就应当依据实事求是、有错必纠的原则加重其刑罚。”笔 者认为，这一观点是明显错误的，全面审查是就刑事诉讼中法院审查的范围而言的，它不受上诉范围的限制，但如何裁判还要受到其他法律规定的限制，全面审查不 等于可以“有错必纠，加重刑罚”。全面审查的目的在于全面掌握案情，从而有利于对案件作出正确的认定，但在全面审查，全面掌握案情的基础上，还要依据有关 法律规定，包括实体法，也包括程序法，才能作出正确的裁判。如法院对于被告人上诉的案件，即使经过全面审查，认为一审判决对被告人量刑过轻，基于上诉不加 刑原则的限制，也不能“有错必纠”，加重被告人的刑罚。当然，全面审查不是毫无用处的，如果法院认为事实不清，证据不足的，应当发回重审，认为量刑过重， 没有保障被告人合法权益的，应当依法纠正。但不能以此为理由而违反正当程序的要求，加重被告人的刑罚。如大陆法系有“禁止不利益变更原则”，英美法系有 “禁止双重危险”原则，以及我国的上诉不加刑原则，其目的都是为了通过一定的程序，保障被告人利益不受到侵犯。 [page]

当然，合法的 程序并不能保证每一件案件的处理都绝对公正，因为每一种法律制度都不可能是十全十美的，这涉及一个利弊的权衡问题。根据原文作者的观点，其意在追求绝对的 实体公正，哪怕司法机关主体错位而表现严重的国家主义也在所不惜；但笔者认为，程序公正的结果就是最终的公正，只要这一结果没有侵犯公民的人权，就应该予 以维持。从实体上看，二审维持原判可能确实轻纵了被告人，但从另一个角度看，惟其如此，才能切实遵守控辩审的基本刑事诉讼格局，把追诉的职能和职责交给检 察机关，充分体现法院中立者的地位，遵守程序公正，确保司法公正，遵守程序正当和保障被告人权益，这是法制建设中的一个基本要求和观念。