人身搜查和场所搜查的比较

</script> 一、人身搜查
刑事诉讼法第109条规定为了收集犯罪证据、查获犯罪人，侦查人员可以对犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关的地方 进行搜查。根据该规定，我们将对人的身体及随身物品的搜查归类为人身搜查， 将对住处、其他有关地方的搜查归类为场所搜查。进行这样分类的依据是，对人身和场所搜查所可能危及的公民权利方面的差异，那么，我们可以简单地认为人身搜 查可能危及的是人身权，以及以人身体为载体的人身隐私(personal privacy)；而对住处、地方等场所进行的搜查可能危及的是财产权、住宅安全、以及以之为空间保障的信息性隐私(informational privacy)。 由于搜查可能危及的权利差别（甚至在某种程度上可以认为在人身权与财产权之间存在的级差） ，决定了法律制度对两种权利保护方面的差异，包括保护的力度、权利救济的形式等。
人身搜查，是指为了从个体的身上或随身所着衣物的口袋、夹缝内获取有关证据或物件，而实施的搜查措施。与人身搜查联系在一起的是个体的人身自由权、人格 权、隐私权、健康权等等与人的身体有着密切关系的权利，特别是当人身搜查是在公共场所进行时，搜查行为对个体的人身自由、人格、隐私等权利的限制和侵犯表 现得特别明显。因此，世界上的法治国家大多对公民的人身搜查进行了严密的法律规制，以保障公民的人身权利不受警察搜查行为的侵犯。如英国《1984年警察 与刑事证据法》之《实施细则之一：警察官行使拦截和搜查的成文法权力行为准则》明确规定，公开场合的搜查必须“限于外部衣服的表层检查”，在存在进一步搜 查的“合理根据”时，可以在附近的警察行李车内或者警察分局进行较深入的搜查。 在香港的刑事诉讼中，认为在普通法上，只有对某人进行逮捕之后才可对其进行搜查，而且对于被逮捕者，只有在“有合理的理由相信他身边带有任何可以用来伤害 自己或他人，或用来逃跑的武器，或者带有任何证明他之所以被逮捕的罪行的证据材料”时，才可以对其进行搜查。 我国《刑事诉讼法》第112条第二款也规定，搜查女性的身体应当由女性侦查人员进行，以表明对女性人格的尊重。
对于人身搜查的范围是局限于被搜查对象的身体表面，还是可以包括被搜查对象的身体内部，在不同的国家和地区存在不同的理解。我国台湾学者林钰雄教授即认 为，对人身的搜索处分应当与检查身体处分有别，对人之搜索，是指为找寻身体表面（含口腔、耳穴在内之身体自然洞穴）或随身所藏匿（含着身衣物之里里外外） 的证据或物件，而实施的搜查措施；而检查身体处分，通常是指以身体本身之物理性质、状态作为证据目的的采集、检验处分，如检测体内酒精浓度所需要的抽血处 分。而且通过灌肠或以呕吐剂取出证物者，都属于检查身体而不是搜索身体处分。 这一点与德国刑事诉讼法学理论界的认识相同，克劳思.罗科信教授即认为，人身搜索时，并不允许为对身体之侵犯，因此如果必要对有嫌疑之人施以灌肠，以查证 该有嫌疑之人是否将物品已吞下时，则需依刑事诉讼法第81a条第一项为身体检查之命令。 在日本，采集吞咽物历来是根据鉴定措施许可证以及扣押令状实施，如果需要强制时，则与身体检查令状并用。从其实践判例看，也可以根据附带条件的搜查扣押证 实施。即其采用的是身体检查与搜查扣押两种根据并用的理论。 但是在美国的刑事诉讼中则认为，从犯罪嫌疑人的体内提取体液的行为属于对人身体的搜查，受联邦宪法第四修正案的保护。 我国《刑事诉讼法》第105条规定为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查。犯罪嫌疑人如果拒绝检查，侦查人员 认为必要的时候，可以强制检查，不属于搜查的范畴。对于通过灌肠、呕吐等方式取得犯罪嫌疑人藏匿体内的证据的行为没有规定，从而导致实践操作中缺乏有效的 法律依据。
通过灌肠、呕吐等方式获取犯罪嫌疑人藏匿体内的犯罪证据，在毒品的犯罪侦查中是一种常用的手段，通过这些方式提取毒品犯罪嫌疑人通过身体夹带（如吞食、肛 门夹塞）的毒品与警察对其他场所的搜查中所用的方法和手段类似。而且从《刑事诉讼法》第105条的规定看，身体检查的目的在于确定被害人、犯罪嫌疑人的某 些特征、伤害情况或者生理状态，而不包括通过灌肠、呕吐等手段获取犯罪嫌疑人藏匿体内证据的情形。因此，我还是倾向于认为灌肠、呕吐等方式属于人身搜查的 范围，应当根据刑事诉讼法关于搜查的程序规定，在获取搜查证之后进行。
二、场所搜查
场所搜查是指对可能隐藏犯罪嫌疑人或犯罪证据的住处或其他地方的搜查。其实从《刑事诉讼法》第109条的规定看，我们就可以很简单地将场所分为两类，一类 为住处，另一类为其他地方，与此相类似，在美国的刑事诉讼理论中则将对场所的搜查划分为对私人场所和公共场所的搜查。对场所进行这种二元划分的根据非常明 显，即人们对住处和其他场所，或者说人们对私人场所和公共场所具有的权利，特别是对个人隐私期待的差距。
对于住宅，在隐私权进入研究视野之前，人们更多的是从“住宅”——“家”这样的联系中来论述住宅之于人们的意义，而不仅仅只是一种民法意义上的财产。 “每个人的住宅就是他的城堡”（Everyman’s house is his castle）是这种理解的经典表达。查塔姆伯爵威廉.皮特说“最贫穷的人可以在其村舍中与王室的一切军队对抗。村舍可能脆弱，屋顶可能动摇，狂风可能吹 打，暴风雨可能袭来，但是英国国王不得进入，他的一切武装力量不敢跨越已经倒塌的村舍的门槛。” 他的雄辩从另一个方面表明了这样一个事实，即18世纪的思想家们并未将隐私作为一种单独的权益加以考虑，而是代之以根据一般的利益推断。但是，显然他们并 不只是将视角置于财产权方面，他关心的并不是财产的交换价值，而是在于某一类对个人生活具有重要意义财产的独立存在这一事实，是对所有物排他性的最大要求 的重视，即便是“穷人的破房子”。威廉.皮特还说“家之所以重要，不仅因为其商业价值，而是其与高贵的公寓一样，能使人们与外界保持一定的距离。”， “家”的意义“不在于房产的使用功能、交换价值，而是它所具有的对抗外界侵扰的安全感。”

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我国《宪法》第39条也规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅。”直到现在，非法侵入他人住宅仍然是大多数国家刑 法所规定的一项重罪罪名（如我国《刑法》第245条规定的非法搜查、非法侵入他人住宅罪），其所要表达的仍然是这样一个观念，即“住宅”或者说“家”之于 人们生活的重要意义。但是，在美国，自Katz v. United states(1967)案以来，隐私权成为理论研究和司法实践者分析研究搜查制度的首选进路，认为搜查住宅首先侵犯了公民个人隐私，特别是侵犯了个人家 庭生活信息隐私的主张迅速地占据了上风， 甚至在某种程度上隐私权以其强势主张而使人们忘记了搜查所危及的其他个人权益的情形。
对住宅之外的其他场所的搜查，比如旅馆、娱乐场所、办公室等公众可以进入的场所，因其不属住宅而缺乏前面所说的宪法性关注。理由不在于这些场所在财产权意 义上的价值低于住宅，而在于人们对这些其他场所(或者说公共场所)的权利期待上要低于其对住宅的权利期待，特别是人们在公共场所的隐私期待低于其对住宅所 具有的隐私期待。在Katz案之前，美国宪法第四修正案的保护范围“从来就没有延伸到那些开放性区域。”但是，人们对这些公共场所的隐私或其他的权利期待 要低于其对住宅的隐私或其他权利的期待，并不是说这些公共场所不需要相关的法律保护，相反，以美国为分析参照，我们可以发现，自Katz案将宪法第四修正 案的保护范围拓展到公共场所以来，人们在分析警察对公共场所的搜查是否违反了宪法第四修正案时，首先考虑的仍然是人们对该公共场所是否具有合理的隐私期 待。所以说，“虽然第四修正案所提到的只是‘家’，但是办公室、仓库、和其他商业性场所仍然在其保护范畴之中。” 在Katz案后，第四修正案的保护还扩及到被人们遗弃的物品，人们讨论的问题之已经不在于某个被遗弃的物品是否具有财产权意义上的价值，而在于遗弃者在将 该物丢弃时是否放弃了自己对该物品所具有的隐私之合理期待。
但是，从实践的层面来分析，主观的隐私期待与客观隐私的保有可能之间必然存在着差距，在将隐私权推至一个极端的时候，人们发现任何一种价值都不必然地具有 终极意义。我们从美国联邦证据规则的演进中可以发现，其无证搜查的例外之门越开越多。理性地分析，我们认为基于人们对住宅和其他公共场所所具有的期待上的 差异(这也是一种级差，即人们对住宅的权利期待要高于其对其他公共场所的权利期待)，法律在对住宅和其他公共场所搜查的程序规制方面可以相应的进行区别， 具体而言这种区别可以表现在两个方面，第一，搜查行为的证据要求方面，对住宅搜查的证据要求应当严格，高于对其他公共场所的搜查；第二，程序制约方面，对 住宅的搜查程序应当严格规范，实行严格的司法令状主义，原则上禁止对公民住宅的无证搜查，对其他公共场所的搜查程序可以相对放松，在基于公共利益需要时， 可以允许一些无证搜查的情形存在。
三、当权利离身体越来越远——人身和场所之外的虚拟空间搜查
综观世界上大多数国家刑事诉讼法对搜查对象的规定，无外是人身和住居等场所，我将它们概括为是一种现实空间的搜查，即无论是人身搜查还是场所搜查，强制所 指向的都是有形的现实存在，或者是通过对人身的强制进行，或者是通过对财产的强制进行从而完成执法机关的搜查任务。但是，美国宪法第四修正案保护法益的发 展轨迹却给了我们更多的启发，对通讯的监听是否也是一种搜查，一种发生在虚拟空间的搜查就成为我们要讨论的问题。特别是在互联网时代，网络这一虚拟空间已 经承载了原来在现实空间中所无法承载的很多，网络既是犯罪的空间，也是侦查的空间，当然也成为搜查的空间，从前述各国刑事诉讼法的立法时代背景考察，我们 有理由认为当时的技术背景使立法者无法预计今日之搜查所指向的虚拟空间。 但是，我们再看前述各国的刑事诉讼法的立法体系，我们又发现，大多数国家的刑事诉讼法都将对电讯等通讯的截听与对公民人身或场所的搜查规定于同一章、同一 节当中。如《德国刑事诉讼法典》就将“扣押、监视电信通讯、扫描侦查、使用技术手段、派遣秘密侦查员、搜查”规定在同一章中，《法国刑事诉讼法典》则在第 三编第一章第三节“外勤、搜查、扣押和中断电讯交往”下附设一节“电讯的截留”，《俄罗斯刑事诉讼法典》第二十五章以“邮件电报的搜查、提取和扣押，谈话 的监听和录音”为题对包括人身搜查和场所搜查、通讯监听等进行了规范。这些国家的刑事诉讼法虽然将对电讯的监听（截听、窃听）单列于搜查扣押之外进行单独 的规范，这或许可以认为对电讯的监听并不属于搜查的范围，但是从立法者将电讯监听与对人身或场所搜查放在同一章节下进行规范，我们也有理由可以认为对电讯 的监听是一种发生在虚拟空间的搜查。我国台湾地区在2001年针对搜索制度 修正刑事诉讼法时，即增加了电磁记录作为搜查的对象，在其修正后的刑事诉讼法第122条中规定，对于被告或犯罪嫌疑人之身体、物件、电磁纪录及住宅或其他 处所，必要时，得搜索之。在修法的理由说明中指出“晚近电脑及网路科技发达，电脑之网路传输，经常被使用为犯罪工具，电磁纪录若无法搜索，对某些新型犯罪 之侦办，必将发生困难，爰增列电磁纪录为搜索之客体，以求概括。”
美国宪法第四修正案规定，人人具有确保其人身、住所、文件或财产安全，不受无理之搜查扣押之权利。因此早期美国刑事司法实务见解认为，第四修正案仅调整有 形的物理性侵入（physical intrusion），而不涉及无形方式的窃听窥视。1928 年Olmstead v. U.S.一案中，警察在被告屋外装设窃听器材，但并没有侵入被告住宅的行为，因此美国联邦最高法院认为，电话窃听不构成宪法第四修正案意义上的搜查和扣 押，而且联邦官员的窃听行为系在被告财产以外的电话线上装设分机，并没有物理上侵入被告的住所。对第四修正案的这种解读在Silverman v. U.S.一案中凸显了其不合理性，同样是侦查机关的窃听行为，却因为警察的窃听方式是将麦克风钉在了被告住所的墙上，而侦查机关所使用的窃听器材对被告住 所的墙体发生了物理性的侵入，因此被认为构成物理上的侵入行为，而被认为违反了联邦宪法第四修正案，构成了非法搜查和扣押。一直到1967 年的Katz v. U.S.一案情形发生了改变，美国联邦最高法院在该案判决中指出，联邦宪法第四修正案所欲保护的是人而非场所，是否为第四修正案的效力所及不能以是否发生 了物理性的侵入来判断，而应以相对人的隐私之合理期待是否受到了侵犯为据。自此，美国宪法第四修正案对于搜查扣押的判断标准从有形无形的侵入区分，转变为 有无“合理的隐私期待”存在，从而将电讯监听等在虚拟空间内发生的搜集证据的行为也纳入了搜查扣押范畴之中。互联网的发展使虚拟空间得以真正的形成，同时 对虚拟空间进行搜查的规范问题也就显得日益突出。1995年的U.S. v. Maxwell一案争论的是关于人们对通过互联网发送的电子邮件是否具有合理的隐私期待的问题，在该案的判决中，法庭认为人们对电子邮件有合理的隐私期 待，理由是电子邮件传输的隐私期待取决于其传送形式与接收者，例如说寄到聊天室或转寄的信件就没有隐私的问题，而寄给许许多多收件者也会使隐私的期待大大 地减低。而在该案件中，电子邮件信息较网络上的其它信息有较多的隐私，因为电子邮件被私密地放置在美国在线网站（AOL,American On Line） 所设置的集中的、私人拥有的计算机主机中，AOL 网站的政策是未经授权者无权阅读或公开使用者的电子邮件，从而在联邦法令之外，为电子邮件客户提供了契约上的隐私保护，所以法院认为在此案件中，邮件发送 者对以AOL 传输的电子邮件具有合理隐私期待。 [page]


当我们把研究的视角从作为现实存在的人身或场所转向网络等虚拟空间时，我们发现：第一、搜查对象空间的发展——从现实世界到虚拟世界的变化是一种事实的变 化，并由事实的变化而导致规则的变化；第二、这种事实的变化还包括搜查方式的变化，并由搜查方式的变化丰富了搜查概念的外延；第三、在对现实空间的搜查过 程中，国家权力通过对有形的人身或财产、场所的强制来达到其搜查的目的，而在对虚拟空间的搜查过程中，国家权力则是通过对无形的个人意志（如通讯自由、隐 私权益）的强制来达到搜查的目的。