农村房产公证按建筑面积还是占用面积

根据《公证法》第十一条规定，参考公证实践经验，目前可以公证的房屋权利包括：城市商品房的买卖、租赁、继承、赠与、遗嘱公证以及委托、声明等公证事项；公有住房因承租人死亡而办理的公有住房变更承租人协议书及声明书等公证事项；经济适用住房的继承公证事项；购买限价商品房的亲属关系公证等等。而涉及农村房屋事项一般不予公证，主要原因有两点，一是农村房屋宅基地属于农民集体所有，其取得通常需要经过行政审批程序，农民具有宅基地使用证，一般不具有房屋所有权证；二是随着我国小城镇建设的不断开展，农村房屋拆迁大量增加，违法买卖农村房屋、违规变更宅基地使用证等现象凸现出来并引发大量纠纷，以致部分地区相关管理部门冻结了农村土地和房屋的变更登记。

　　随着经济的快速发展，农民法律意识的不断增强以及公证法律服务深入农村、服务农村理念的不断深化，使广大农民进一步了解公证的公信力及在诉讼中具有的较强的证据效力，申请办理农村房屋的公证需求不断增加。笔者认为，涉及农村房屋的继承、赠与、买卖等民事法律行为在具备真实性与合法性的前提下可以办理公证，通过公证预防纠纷，以保障农民个人及其家庭成员的合法利益，维护家庭和睦，促进农村集体组织安定和谐发展。

　　 一、农村房屋权利可以公证的原理分析

　　我国对于土地权利与其地上房屋权利的关系处理，在坚持“地随房走”的同时建立了“房随地走”的原则，由于实行农村宅基地的严格管理，因此在农村房屋流转的问题上，面临着诸多困境，但在实际生活中，农村宅基地及其上建筑物的转让历来有之。这种转让的实现一般以传统的签订交易契约并交付房地产实物的方式进行，并已经成为民间普遍公认的民事流转行为。对此，我们应以更加客观的态度正视农村宅基地及其上房屋转让的现实性及其存在的合理性。办理涉及农村房屋的公证需要做好以下权利界定：

　　 （一）宅基地使用权

　　宅基地使用权是农民基本生活资料的基础，也是我国特有的一项用益物权。根据《物权法》的规定，农村宅基地使用权是指宅基地使用权人依法享有的对集体所有的土地进行占有和使用，并利用该土地建造住宅及其附属设施的权利。具体内容包括：第一、宅基地使用权人对依法取得的宅基地有长期占有的权利。宅基地使用权人依法申请批准取得宅基地使用权后，便享有对宅基地的独占权，以满足自己的需要，并排除他人的非法侵害，任何组织和个人均不得擅自使用和非法剥夺其对宅基地的使用。但这种占有的权利并非永久固定不变，当国家建设需要征用土地，或村镇重新规划土地，或使用权人占用的宅基地实际使用面积超过标准时，可依法对其进行合理调整。第二、宅基地使用权人有在宅基地上建造住宅及其他附属设施的权利。宅基地使用权人既可以在宅基地上建造房屋，也可以在宅基地空闲处修建其它建筑物、设施。第三、宅基地使用权人不得采用非法手段占有宅基地。《土地管理法》第77条明确规定：“农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处”。第四、宅基地使用权人不得买卖、抵押或以其他形式非法单独转让宅基地使用权。《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《土地管理法》第81条规定：“擅自将农村集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”《土地管理法》第62条第4款规定“农村村民出卖、出租房屋后，再申请宅基地的，不予批准”，《担保法》第37条规定“下列财产不得抵押：……耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，……”。

　　可见，农民对宅基地使用权的处分是受到法律限制的。

　　 （二）房屋财产权

　　根据《中华人民共和国土地管理法》第八条之规定“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有”。虽然农民有权使用集体土地建房，但由于个人只享有土地的使用权而无所有权，不可能产生绝对物权效力。但房屋不同，《宪法》第三条规定：“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”；《民法通则》第七十五条规定：“公民的个人财产，包括公民的合法收入、房屋、储蓄、生活用品、文物、图书资料、林木、牲畜和法律允许公民所有的生产资料以及其他合法财产。公民的合法财产受法律保护，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、破坏或者非法查封、扣押、冻结、没收”；第七十六条规定：“公民依法享有财产继承权”；《物权法》第三十九条规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利”，第六十四条规定：“私人对其合法的收入、房屋、生活用品、生产工具、原材料等不动产和动产享有所有权”。

　　可见我国现行法律承认房屋的私有属性，并未在立法上对房屋的流转进行限制。

　　 （三）宅基地使用权与房屋财产权的关系

　　由于土地和房屋都是不动产，且二者在物理上不可分离，我国立法上承认土地之上的独立物权形式和地上建筑物之上的独立物权形式,却又将土地物权与建筑物物权强制性的捆绑在一起，导致农村房屋所有权可转让性与宅基地使用权不可转让性的冲突。

　　通观农村现有住宅法律，我们不难发现对农村房屋流转的限制实质上是比较少的，而对宅基地的转让限制十分严格。农民对房屋享有所有权，可以自由买卖和出租，根据《担保法》第34条，农村住房被允许作为获取抵押贷款的抵押物。农民对宅基地只拥有使用权，只有在“住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配的农户”这种情况下才可以转让。由于我国目前实行“房地一体、地随房走”原则，在宅基地不能转让的情况下，农村房房流转市场是无法发展起来的。

　　 综合以上分析，我国法律并没有禁止农村宅基地及农村房屋的流转，在不违反法律强制性规定的前提下，公证仍然可以介入到农村房屋流转程序中。

　　 二、具体情况分析

　　 （一）本集体组织成员之间的房屋流转

　　 如前所述，农民对房屋享有所有权，可以自由买卖和出租，而对宅基地只拥有使用权，只有在“住房转让给本集体内符合宅基地使用权分配的农户”这种情况下才可以转让。那么，本集体组织成员之间的房屋流转符合上述规定的情况下是可以流转的，涉及该房屋的继承、赠与、买卖等相关公证事项亦可以受理。

　　 （二）城镇居民购买农村房屋

　　 根据《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》(国办发(1999)39号)的规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅。有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证”。可见，城市居民无权受让宅基地使用权，故公证机构不予受理相关的房屋买卖公证。

　　 （三）“小产权”房屋的流转

　　 所谓“小产权”房屋，通常是指农村集体经济组织在村集体的土地上建筑的向社会公众销售的房屋。“小产权”房屋在本质上仍属于在农村村民的宅基地上建造的房屋，其流转受到限制。村集体组织系房屋所有权人，购买者通过与村集体组织签定《购房协议》来确定双方的权利义务，《购房协议》可否办理公证？实践中，村集体组织并不限定购房者具有本集体组织成员身份，因此造成“小产权房屋”市场混乱，购房者为了降低风险申请办理公证事项的需求也有所增加。而《购房协议》的性质属于房屋买卖合同，由于我国实行房地一体的交易原则，并且限制农村宅基地的流转，故从合同主体上看，本集体组织的村民购买“小产权”房屋，房屋所有权及宅基地使用权均可以流转，故可以办理《购房协议》公证，而其他主体签订的《购房协议》因宅基地流转受到限制，公证的风险增大，故不宜办理。

　　三、公证实务中容易忽略的问题

　　 在公证实务中，应注意区分宅基地使用权共有与房屋所有权共有。农村宅基地使用权的初始取得，来源于家庭成员的集体经济组织成员权，应属家庭成员共有，那么，以户为单位获得的以户主名义进行了土地登记并获得土地证的农村宅基地使用权，是否应认定为家庭成员共有呢?前文已述，宅基地使用权是一种特定的用益物权，应由物权法调整。我国《物权法》第六条规定明确了“物权公示原则”，即不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。因此，宅基地使用权在进行了土地登记并获发土地证的情况下，应以土地登记为准，即归土地证上登记的“土地使用权人”所有。这与夫妻共同财产有本质的区别，我国《婚姻法》明确规定，夫妻关系存续期间取得的不动产，不论以谁的名义登记，一般属于夫妻共同财产，从而以法律的形式为当事人创设了物权权利。但并没有法律明确规定，以户为单位获得的以户主名义进行了土地登记并获颁土地证的农村宅基地使用权应认定为家庭共有财产。根据《土地登记规则》第五条规定，两个以上土地使用者共同使用一宗土地的，应分别申请登记，因此，作为宅基地使用权的共有人，家庭成员有权共同向土地管理部门申请土地登记，以确认权属;或者协商一致，将自己的共有份额让渡给由户主或其中某一个家庭成员所有，由其单独申请土地登记，以确认权属。

　　四、在公证实务操作中注意的问题

　　（一）农村房屋权属证明欠缺时，可要求申请人提供村委会出具的补充证明。如村民仅有宅基地使用证、建房用地使用证等证明而无房屋所有权证，由村委会（即宅基地所有权人）出具的关于该宅基地上房屋的证明，具有较强的证据效力，可以作为公证受理的补充依据。

　　（二）在询问笔录中明确告知：公证仅证明申请人之间民事法律行为的真实性与合法性，关于农村房屋所有权及宅基地使用权的转移需要到相关管理部门办理变更登记后生效。

　　（三）调查核实，公证机构向村委会核实房屋状况，申请人对该房屋的占有、使用情况以及该房屋的归属；向宅基地使用证等证书颁发部门核实其真伪。

　　 四、设想

　　现行法律和管理体制下，农村宅基地房屋流转受到限制，农民的需求不能得到满足，利益不能得到有效保护，不利于农村的发展，亦给公证工作带来了困扰，笔者认为应建立健全农村住宅流转程序机制。

　　（一）应完善农村住宅及宅基地登记程序。我国《物权法》第十条第二款规定：“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定。”但是目前我国还没有颁行统一的《不动产登记法》，有关不动产登记的规定主要散见于各项单行法规中。改革开放以来，我国有关住宅流转问题的政策法规主要是针对城市私有住宅而言的，而农村住宅由于一贯管理宽松，一直没有建立起统一的农村住宅产权登记制度。

　　（二）应建立健全农村宅基地使用权随住宅流转程序，确立“地随房走”的原则。“地随房走”意味着住宅出卖人在处分住宅的地上部分同时行使了对宅基地的处分权。从《土地管理法》的规定来看，农村村民出售宅基地上所建房屋，现行法律是允许的，只是强制性规定出卖人出卖房屋后，不得再申请宅基地而己。

　　（三）应建立健全农村住宅流转监管程序。政府相关部门对农村住宅市场发展进行引导和调控，可以有效防范农村住宅流转市场逐渐放开过程中带来的风险，规制不法行为。从法律层面建立健全农村集体土地及其房屋的流转机制，才能解决农民的实际需求，并为公证行为提供有效的法律指引。

房产应当按建筑面积计算。

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