在２０１７强国知识产权论坛上，付建军老师从自己的实际经验出发，详细为我们介绍了严格专利法第２６条第３款的审查，提高专利文件质量，相信对做企业的朋友一定会大有裨益，以下为付老师发言的全部内容。找法网小编为你介绍。
付建军－－隆安律师事务所专利代理人
谢谢主持人多介绍，大家下午好！我讲的题目比较小众一点，因为前面大的方向各位领导、专家都讲了，我就讲一个特别小的方面，就是２６条三款，也是在实务当中我遇到比较多的，觉得这个条款对提高专利质量影响还是比较大的。这个条款稍微引申一下，加强专利文本的初审，严格适用出身条款，对权利人、公众、对最后的司法审判都会有好处。
举例子
关于２６条三款咱们看一下《审查指南》初审，就是技术问题、发明目的、技术方案特别相关。而且《审查指南》里面特别明确技术方案要解决技术问题、要达到技术效果。如果这两个不一致的时候就属于不清楚的。
咱们看一个例子，现有技术部分说的很明显，其缺陷在于对供电电源要求较高；功率因素较低；频率稳度精度低；对输出电缆长度有严格的限制，电流大故障率较高，谐波系数大，输出波形差，对船用设备安全使用有一定的影响。你看起来这么一个专利要解决这么一大堆的技术问题在这里，明显有问题。其实按我个人观点，这样的专利，审查员最好让他回去重新写，重新申请，可能最后保护力度会更加好。
技术问题
关于技术问题，本实用新型所要解决的技术问题是针对现有技术的不足，提供一种结构更为合理、稳定性好、使用及控制方便的高压变频电源装置。它整个发明目的，不是基于技术问题，而是要提供一个控制方便的高压变频装置，这样一个发明目的，根本没有对应的技术问题。技术功率低也没有，输出电缆长度有严格的限制，研发目的也没有提到，很明显这是一个存在的问题。
技术问题和最后达到的技术效果是不相一致的：技术问题前面已经说到，因为这确实涉及到具体的案子，而且是技术领域比较强的，大家就勉强听一听，可以从文字的角度直接去理解它们不是一个一致的，当然如果从技术背景更好。
看一下技术效果：输出电压为低谐波的符合用电标准的正弦波，经输出单元输出，变频单元输入的综合因数可达到０．９５ 以上，同时通过对输入，输出电流，电压，波形等的采样，并送至ＰＬＣ分析处理控制，从而实现整个变频电源装置的多环闭环反馈控制。采用带模拟量 ＰＬＣ 进行数据采集以及运算管理通讯，控制更加准确方便，外接人机界面。它的技术问题、发明目的、效果完全就是风马牛不相及的一个案子，最后效果说是ＰＬＣ数据采集什么的，这根本是不相关的一个案子就这么些起来。其实按照《审查指南》的标准这是属于一种明显的缺陷。
看一个公开不充分的例子，前面的一个案子因为进行一些ＦＴＯ的时候偶尔发现了这个案子，前面的一种缺陷造成了一个很大的影响，本身这种专利我认为最后应该是被无效掉的，但是它对市场的影响，如果对于一个正当的竞争者，去分析它的保护范围的时候是搞不清楚保护范围在哪里，一会儿还会讲法律相关对它的解释，就是对公众造成一个很大的困惑。
看看这个实用新型。它的权利要求也是特别短的，看看它是怎么写的。其实从它的现有技术总共有５段内容，发明内容有８段，实施方式有５段。
具体看一下实施方式里真正有用的内容，其实只有一段话。本实用新型为了解决上述问题，提出了一种吸呼相压力比可反向调节的无创呼吸机，该装置满足ＩＰＡＰ的数值可根据需要随意调整，可小于ＥＰＡＰ，甚至可满足ＩＰＡＰ＝０。满足这种条件的呼吸机可以更为广泛的应用到疾病的治疗中。其实从它的技术问题看来，这个专利确实是一个比较好的专利。但是从它的有益效果通过电池法实现了吸气压和呼吸气压的快速切换，解决了不能低于呼气压的难题，对睡眠呼吸暂停地通气综合症及慢性阻塞性肺病早期的治疗提供了最合适的可选方案。就是从它的有益效果看起来也是可以，就是一个电磁阀也是可以的，看起来是一个挺好的实用新型。这是一个权利要求，就是加了一个电磁阀。技术方案，保护范围还是比较宽的。
咱们看看它的具体实施方面是怎么样的，为什么把这个例子举出来，其实就是００１７段，把这样一个技术方案写成００１７段，是一种吸呼相压力比可反向调解的无创呼吸机，就是把权利要求的内容在实施方式这里抄了一遍，这个专利是实用新型，最后是授权了。００１８段面是现有技术，００１９段说是怎么用的。
其实从整个发明目的、技术问题和效果看来，这是一个挺好的专利，但专利最后是被无效掉了，就是因为公开不充分。公开不充分的理由，并不是说你加了一个电磁阀，电磁阀到底是怎么控制的，什么时候进行切换，这些都没有进行描述。这样一个案子被无效掉，从事后看起来我个人看起来是非常可惜的一个案件。如果当时，第一你是代理人写的时候，可以写好。如果你在专利局审查的时候能指出这样的问题来，因为实用新型那时候还是没公开的，如果重新写，还有可能获得一个比较好的保护范围，最后被无效掉了，其实这也很可惜的。这是我第一个提出来的，专利局审查的时候，尤其对实用新型比较明显的缺陷往前审查是有好处。
为什么我觉得这个问题比较重要呢？因为实用新型存在一些比较明显的缺陷，导致在司法实践过程中，咱们看司法解释的一条：因明显违反专利法第二十六条第三款、第四款导致说明书无法用于解释权利要求，且不属于本解释第四条规定的情形，就是导致在侵权判定的时候出了这么一条司法解释，是明违反《专利法》第２６条第三款、第四款的，你应该先去无效。我现在就讲，如果是对于实用新型明显违反《专利法》第２６条第三款、第四款，而２６条第三款、第四款是属于《审查指南》明确规定的属于一个形式审查的内容，如果这个问题能够放在初审阶段就解决掉，可能就不需要把司法解释搞的这么复杂了。而且一旦专利被无效掉权利人也不满意，公众又花了大量的时间在这个程序上，所以这是一个很浪费时间的过程。
北高的指南也有一个说法，在权利要求没有明确限定的情况下，不应将不能实现发明目的的技术方案解释到权利要求保护范围中。其实从司法解释也能够看出来，２６条第三款的发明目的、技术问题和技术效果，对最后的司法审判实践，就是侵权的实践是有非常大的影响。所以在前面可能也是是重点保护起来比较好，严格审查会有好处。
因为技术问题、技术手段、技术效果《审查指南》已经明确规定，二者要相一致，如果不一致就属于违反２６条第三款。如果审查阶段都这么去要求的话，可能撰写的质量就有非常好的提高。如果是技术问题、技术手段、技术效果都写的很模糊，相关的公众或者是个人不能得到很好的借鉴。我现在想解决一个技术问题，需要检索对比文件或者是检索现有技术的时候，我可以用技术问题的关键词去找。但如果一个专利文件把问题、手段和效果都写的很麻烦，公众很难从中得到借鉴。甚至撰写的时候会变成一种经验方面的宣传，如果这么故意去撰写，实际是提高了一个诚信的成本，另外让专利成为获取不正当竞争利益的工具了。利用审查的时候不是很严，结果把专利变成了不正当竞争的一个工具了。
《审查指南》的要求，这里简单放一下，所要解决的技术问题、所采用的技术手段和效果应该相互呼应，不得出现相互矛盾或者是不相关联的情形。初审我个人觉得相对比较简单，因为都是很明显的。
我把《审查指南》的规定在这里放一下，就是你这样去做有一个很明确的《审查指南》的相关规定。现在专利局对于实用新型的审查是强调一个新颖性，在某种程度上有一点把创造性的问题给省了。我是建议，审查实用新型的时候把第２６条第三款，甚至其他的形式问题一并审查会比较好。
现在在审判过程中，尤其是被告可能还出现了一个问题，就是你在无效的时候指出了很多形式上的问题，好像现在无效起来比较难，大家认为人家做出一个发明创造不容易，只要现有技术没有公开咱们就应该把它保护起来。但我个人认为这样的观点是有问题的，它不是对比文件没公开，只要权利要求看起来有一个要求特征没公开，不管前面写的怎么样都设法保护起来。
为什么呢？首先当然是《专利法》里面有规定，《专利法》里面的形式规定其实要远远高于创造性的规定，就是公开不充分，权利要求特征、权利要求清楚，对形式的规定要远远高于创造性的规定。对形式的审查不严，就会导致一个比较低质量的撰写。
这里看一下第２６条第三款无效的情况，这个地方是通过一个数据库统计出来的，所有的统计结果是指全部无效的情况。可能不像付律师那边公开的那么完整。实用新型，最近五年的无效比例是５０．７％，可能跟我平常的印象也差不多。但是这里面因为通过第２６条第３款被无效的比例是０．５％。但是发明授权，因为第２６条第３款无效掉好像是更多一些。
但是从数据来看来，近五年比前五年第２６条第３款无效的比例还低一点，一方面可能是质量变好的，但是另外一方面是大家过渡的强调的创造性。
这个案例非常好，因为把创造性和公开不充分给平衡了。
最后说一下价值，我认为整个专利的价值就是公开保护，让公开充分就是保护一个公众的利益，创造性保护的是一个个人权利人的利益。强调了第２６条第３款就是强调了公众的利益。前面已经说过，加强形式审查，把这三个问题很好的平衡起来。
