商品房预约合同纠纷

　　商品房预约合同效力探讨

　　浙江平宇律师事务所 于文凤　　　

　　论文摘要：随着国家近两年对房地产市场，尤其是商品住宅市场调控政策不断深入、力度不断加大，房地产流通环节尤其是在商品房买卖环节的纠纷也在不断的增多，也倍受社会各界关注，纠纷的种类和形式有着明显的紧随政策的特征。开发商为了尽快回笼资金，减少成本投入，提高利润，在没有取得“预售证”的情况下，即通过各种形式预售房产，其弊端是显而易见的。但是，就这类的合同是否有效问题，理论界、实务界观点不一，各地人民法院的判决结果也是各有不同。笔者从相关法律和实务角度，对商品房预售前的预约行为的效力问题，从立法背景、立法目的、区分原则、审判实证等方面分析探讨。

　　关键字：商品房预约合同 预售合同 效力 区分原则 效力性强制规范 管理性强制规范 物债两法

　　一、商品房预约合同应与商品房预售合同即相互关联又相互区分

　　实务中应对商品房预约合同与商品房预售合同进行区分。实务中，我们在办理有关商品房买卖合同方面的案件时，在对合同的效力依法认定前，应首先确定他的法律关系性质和适用的法律条文。商品房预约合同与商品房预售合同是两个即相互关联又相互区分的法律关系，对于商品房预售合同我们大家都很熟悉了，对于“商品房预约合同”的定义，我们可以从《民事案件案由规定》的相关条款的规定中予以明晰。该规定第三点“适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题”的第1条规定“第一审法院立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先应适用《民事案件案由规定》列出的第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用第三级案由;第三级案由中没有规定的，则可以直接适用相应的第二级案由或者第一级案由”。该规定第四部分“合同、无因管理、不当得利纠纷”的第十项案由下设一级案由是“合同纠纷”，二级案由“房屋买卖合同纠纷”三级案由有“商品房预约合同纠纷和商品房预售合同纠纷”。由此，我们得到的观点是：预约合同要与预售合同分开，预售合同要与买卖合同区分，这种区分是根据商品房的现状、开发商建设的进度等进行的。

　　商品房预约合同与商品房预售合同在审判实践中适用不同的法律条文。

　　最高人民法院在2003年出台《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条　出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。和具有参考意义的规范性文件：温州中院在2010年6月出台了《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的参考意见》第2条：“出卖人与买受人签订的认购书、订购书、意向书、预定书、许诺书、预收定金书(以下统称认购书)，仅约定了当事人的概况、房屋基本情况、价款计算方法的，一般认定为预约。如一方违约的，可以适用定金罚则处理。”对此此条实际是对2003年司法解释的明确。这两个条文明晰了商品房预约合同有自己独立的法律条文适用，不能等同于商品房预售合同。

　　二、商品房预约合同的效力辨析

　　这里为叙述方便，以一个典型的案例中涉及的预约合同为例进行探讨。

　　合同主要内容： 2010年4月16日，买受人通过中介方与尚未取得商品房预售许可证的开发商签订了一份含有定金性质的预约合同，合同约定：买受人自愿购买开发商**公司开发的1702室商品房一套(面积、单价、总价都做了约定)，在签订合同后2日内支付定金220万元，如果买受人买不到该房产，开发商应双倍返还定金440万元，如果买受人放弃购买将失去定金。签订此预约合同时，买受人通过中介及开发商已经了解到开发商尚未取得商品房预售许可证的事实。

　　2010年7月10日，买受人即原告以这份合同为依据，以开发商未取得商品房预售许可证为由，要求确认合同无效和双倍返还定金。

　　这是一个典型的商品房预约合同纠纷案件，虽然案件本身的金额只有440万元，但实际上案件牵涉了买受人的居住利益和开发商580平方米房产物权利益，其标的房产的价值已超过3000万。案件复杂，本案涉及横跨物债两个法律体系，处理难度非常大。审判中有法律适用、事实认定、利益平衡等等问题。

　　这个案例中几个值得探讨的法理问题：1、一审将本案的案由确定为“商品房预售合同纠纷”是否妥当;2、这份带有定金性质的合同是否有效。

　　1、对于第一个问题，我认为本案的案由应当使用三级案由即“商品房预约合同”纠纷，前面我们对“商品房预约合同应与商品房预售合同即相互关联又相互区分”内容中已经涉及，在此不赘述。

　　2、对于合同的效力问题是本文阐述的重点问题。

　　这个案件中双方尚处在预售合同订立前的预约阶段，预约合同的目的是签订“商品房预售合同”。这属典型的债法规制范畴。法律条文适用方面只能适用与预约(预约)合同相关的条文。合同效力问题的核心就是《房地产管理法》第38、39条是否适用本案。我认为这是份有效合同。我将从《房地产管理法》的立法背景、立法目的、区分原则等方面予以分析。

　　《房地产管理法》第38条规定“下列房地产，不得转让：(一)以出让方式取得土地使用权的，不符合本法第三十九条规定的条件的;39条2个条件：按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书;和按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。第一，这两个条文是属于强制性规定，但是属于强制性规定中效力性强制性规定还是管理性强制性规定?我觉得应从2个角度考虑：

　　首先弄清38条规定的转让是什么含义?是针对什么来做的强制性规定?1)按照法律的解释来讲，立法者通常会对本法当中的一些关键词给出定义式的解释，本法中第37条规定“房地产转让，是指房地产权利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为。”从这个定义的内容出发，我们先看《房地产管理法》出台的背景，也就是这部法律出台的直接目的是什么?遏制投机，维护正常房地产交易秩序。90年代初海南的房地产市场泡沫非常严重，通过合同的方式炒卖土地的现象十分严重，往往是通过合同取得土地使用的人立即加价以合同方式转让，真正建房用地的人离从土地部门取得土地的一方相隔甚远了，甚至间隔10多个合同的距离了。为了遏制这种炒卖土地的行为，92.93年国家开始宏观调控，因此产生了大量的烂尾楼，94年国家出台了《房地产管理法》，基于这样的背景，《房地产管理法》做出38、39条的规定。另一方面，是从公共利益角度考虑。如果允许土地使用权或房地产随意转让的话，那会使土地成本增加，使得真正进行房地产施工的人，利润空间被压缩。这必将导致他再去压榨建设成本，偷工减料。那么受此影响的首先是建筑物质量，那么百姓的生命和财产利益势必受害，这就是公共利益范畴了。基于以上两方面考虑，我理解《房地产管理法》第38、39条规定的本意应当针对的是包括当事人订立合同、履行合同(物权变动)在内的一系列行为。而且在此后一段时间最高院又出台了关于审理《<房地产管理法>施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，把登记、备案、联建房审批等都作为导致合同无效的法定事由。由此看，似乎是无效了。

　　但是，从实践看，经过几年的审理，将《房地产管理法》第38、39条的规定作为对当事人订立合同效力的一个强制性规定，产生了一系列的问题：一方面，房地产的转让是客观存在的，转让又是经济行为，当事人将之加价从而获利是当然的，这不应被禁止。而且，转让双方对于转让应达到的法律规定的条件都是清楚的，也大多会通过合同的形式约定由某一方按照法定的条件来完成投资开发建设，然后再办理土地使用权的变更登记。在这种情况下，如果我们认定他们签订合同时不符合《房地产管理法》第39条规定的条件，进而宣布合同无效，实际上就封闭了当事人通过履行合同约定的义务来达到《房地产管理法》第39条规定的转让条件的可能。另一方面，在更多的土地使用权转让合同纠纷案件中，主张依据《房地产管理法》第38、39条确认合同无效的一方，往往是在土地价格上下涨跌较大时出现的。大幅上涨时往往是出让方主张依据38、39条要求确认无效，反之是买受方主张依据38、39条确认合同无效。因为无效他承担的赔偿责任远比他因此获得的利益低，通过失信行为获利。如果法院作出依据《房地产管理法》第38、39认定合同无效，进而产生返还土地使用权、赔偿损失的后果，实际上最终获利的却是违背诚信的一方，他基于合同无效获得了巨额的利润，这对当事人来说是不公平的，更不利于建立一个诚信的市场交易秩序，立法目的没有实现。所以，如果继续认为《房地产管理法》第38、39条是针对当事人订立合同的行为作出的效力性强制性规定，第一，立法目的不能必然的实现。第二，助长了违背诚信的行为。

　　现在我们从最高院逐渐公布的案例发现，最高院的态度在改变，不再把《房地产管理法》第38、39条作为影响合同效力的强制性规定。我认为从以下几点可以充分证明这一点：第一，《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效;未办理物权登记的，不影响合同效力。”这条规定体现了“合同效力和物权效力区分”的原则，即当事人针对物权变动(如设立、变更、转让和消灭)而订立的合同，是债权性质的，这种合同的效力自合同成立时生效。十五条规定的转让是针对物权变动(设立、变更、转让、消灭都是变动物权)而做的规定，不是合同订立本身，而是合同的目的或是合同履行的目的。这种理解还有个依据是：《物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”这条规定了当事人订立买卖房屋或其他不动产物权的协议时，为保障将来实现物权可先预告登记，从文义解释看，应当说《物权法》已经将合同和合同履行的结果即物权变动区分开来。由此，我认为应当对《房地产管理法》第38、39条当中所说的转让给予新的理解，从《物权法》设定的债权形式主义模式下的区分原则角度出发界定转让的最终指向，区分原则是为了区分债的行为和物权变动，他的逻辑必然就是：第一，债的行为的效力和物权变动的效力分别交给不同的法律规范来规制。第二，按照《物权法》第十五条的规定，未办理物权登记的，不影响合同效力，未办理物权登记，说明物权变动没有发生效力，不能影响合同的效力，合同的效力交给《合同法》等法律去规制。第三，在区分原则框架内，物权变动的效力也不是绝对的不可动摇，他还是要受到原因行为的限制，如当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同本身无效的，即使物权变动已经完成，也仍然是受到否定性的效力性的评价。当然，涉及到善意取得的情形要另当别论。现在我们再看《房地产管理法》第38、39条的规定，我们发现这些规定把他界定为仅针对物权变动效力是有依据的。再看《房地产管理法》第39条，按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，受让方是不是支付全部出让金是合同的履行问题，在没有全部缴纳出让金时就以合同的形式将土地使用权出让，这个时候在变更登记环节予以限制不予变更登记，立法目的不就实现了吗。再看《房地产管理法》第37条对“转让”的定义，他的重心在哪里?“转移”上，那么跟我们上面的说法是一致的。所以总结来看，《房地产管理法》第38、39条并不是针对合同效力所做的强制性规定，也就是说不是效力性强制规定，而是属于对物权变动效力能否发生所做的强制性规定。另外，我们还有个不太受关注的依据，就是《民事案由规定》第三条规定，关于物权纠纷案由和合同纠纷案由适用的问题。《民事案由规定》按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷，应适用债权纠纷部分的案由，如物权设立原因关系方面的担保合同纠纷，物权转移原因关系方面的买卖合同纠纷。对于因物权成立、归属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由，如担保物权纠纷。对此，人民法院应根据当事人诉争的法律关系的性质，查明该法律关系涉及的是物权变动的原因关系还是物权变动的结果关系，以正确确定案由。这些规定从案由的确立这个角度诠释了债权形式主义模式下的区分原则。

　　另外，这个案例还当然的应当受《合同法》的规制，《合同法》解释(二)第十四条规定，《合同法》第52条第5项规定的强制性规定指的是效力性强制规定。如何区分一个强制性规定到底是效力性强制规定还是管理性强制规定呢?2009年最高人民法院出台了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(五)规定“正确适用强制性规定，稳妥认定民商事合同效力”中的第16条规定：人民法院应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全以及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的“市场准入”资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。由此，我们看《房地产管理法》第38、39条，不认定或不依据这两个条文去认定房地产转让合同无效，不会绝对地损害国家利益或者社会公共利益的。

　　综合起来，我认为本节案例中涉及的合同本身是有效的。扩展开来，对于类似的商品房预售前的预约行为(预约合同)的效力问题，我认为应当尽量从保护交易安全的角度去维护合同的有效性，减少司法审判对民事行为的干预。

　　本文涉及的法律、法规：《合同法》及其解释一、二，《房地产管理法》，《物权法》，《民事案件案由的规定》，《最高院关于审理<房地产管理法>施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，温州中院在2010年6月出台的《关于审理商品房买卖合同纠纷案件的参考意见》等。