基本案情：张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款，2005年8月4日，张某将刚收到的业务款5万元现金及信用卡交给李某，要李某代为将该5万元现金存入信用卡内，并将信用卡密码告知了李某。次日，李某依约去银行代为存款时，顺便查询发现该卡内尚有人民币10万元余额，顿生歹意，不仅未将5万元现金存入信用卡，反而将卡内余额10万元取走。事后将该卡返还给张某。数日后，张某持卡到银行取款发现卡内无钱，即要求李某返还人民币15万元，李某拒不返还，导致案发。

　　本案在审理过程中，对李某的行为如何定性存有四种意见，分别为侵占罪、盗窃罪、盗窃罪和侵占罪数罪并罚、侵占罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。

　　9月19日《人民法院报》[刑事审判]栏目发表了江振民的《受托存款时窃取存款的行为应认定为何罪》一文(以下简称《江文》)。《江文》认为对于5万元，李某成立侵占罪;对于擅自取走的10万元，李某成立信用卡诈骗罪，应数罪并罚。笔者认为：对于李某持有5万元拒不交还构成侵占罪没有异议，本案的争议是在于李某对于擅自取走10万元行为应如何定性?对于该10万元笔者认为：

　　一、李某不构成侵占罪。侵占罪是指以非法占有为目的，将代为保管的他人财物或者将他人的遗忘物、埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不退还或者交出的行为。侵占罪的特点是将自己占有的财产不法转变为所有，因此，只要某种占有具有被处分的可能性，便属于侵占罪中的代为保管，即占有。从客观上说，占有是指事实上的支配(与非法占有目的中的占有不是等同概念)，不仅包括物理支配范围内的支配，而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。将持有的他人财物非法占为已有的主观故意，是侵占罪成立的要件，而这一故意产生的时间对于该罪的是否成立具有重要意义，侵占故意必须产生于行为人持有他人财物行为之后，这一特点也是侵占罪与其他侵犯财产犯罪的主要区别之一。侵占罪的行为人主观是追求将其“合法占有”财物转为其“非法所有”，而并非是去积极追求“占有”财物。李某基于朋友张某委托而持有张某的信用卡和信用卡密码，尽管他有能力取走信用卡内存款，而事实上信用卡内存款李某并没有以任何形式占有，有能力占有毕竟不同于事实占有。本案李某并没有得到授权取走信用卡内存款，却积极追求“占有”后“拒不归还”,李某的侵占故意产生于行为人持有他人财物行为之前，不构成侵占罪。

　　二、李某构成盗窃罪。盗窃罪，是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大，或者多次秘密窃取公私财产的行为。秘密窃取并不是对任何人的秘密，而只是针对窃取的当时财物的控制人而言的。秘密只不过是行为人主观上的自我认识，也就是说行为人自认为财产控制人不知道或者没有发觉其窃取财物的行为的认识意志下，即使财物控制人知道行为人实施窃取行为，仍属于“秘密窃取”。本案中李某有不法占有他人合法财产的故意，在认为李某不知道的情况下，实施了“秘密窃取”的行为，侵害了他人合法财产受保护的法益，符合盗窃罪的犯罪构成。比如：甲将其房屋钥匙交给朋友乙保管，那么乙将甲房屋的财物取走应如何认定?答案显而易见，乙的行为属于“秘密窃取”应构成盗窃罪。

　　三、李某构成信用卡诈骗罪。信用卡诈骗罪，是指以非法占有为目的，通过使用伪造的或者作废的信用卡、冒用他人信用卡或者恶意透支的方法进行诈骗，数额较大的行为。主要形式有：使用伪造的信用卡的; 使用作废的信用卡的; 冒用他人信用卡的; 恶意透支的。而冒用他人的信用卡指冒充合法持卡人使用信用卡进行诈骗的行为。这里的“他人的信用卡”应以有效为必要前提。“冒用”是指非持卡人擅自以持卡人的名义，使用自己无权而他人有权使用的信用卡。 司法实践中，冒用他人的信用卡的行为具体包括以下情形：拾得他人遗失的信用卡而冒用;利用代为他人保管信用卡之机而冒用;骗取他人的信用卡后而冒用;接受非持卡人转手的信用卡而冒用;盗窃他人信用卡并使用的;抢劫他人信用卡并使用的;但是基于刑法的特别规定“盗窃信用卡并使用的，应按盗窃罪”，也就是说盗窃信用卡使用的，不认定为信用卡诈骗罪。但不少学者认为，根据该规定，拾得信用卡或因保管而使用他人的信用卡而使用的应按侵占罪处理，抢劫信用卡而使用的应按抢劫罪处理。笔者认为不妥，我国刑法规定罪刑法定，禁止类推，刑法已经明确规定冒用他人信用卡使用的构成信用卡诈骗罪，应按特别规定处理。

　　四、李某构成的两罪之间存在牵连关系，李某构成牵连犯，应按信用卡诈骗罪处罚。

　　牵连犯是指犯罪的方法行为或者结果行为，与目的行为或原因行为分别触犯不同罪名的情况。牵连犯具有以下三个特征：1、必须出于一个犯罪目的.，如果行为人主观上有多个犯罪目的，则不构成牵连犯。2、必须具有两个以上的犯罪行为，触犯不同的罪名。3、.数个犯罪行为之间具有牵连关系。本案中李某为了达到非法占有他人财物的目的，实施了两个犯罪行为，触犯了两个罪名。一是“秘密窃取”信用卡的10万元存款的行为，构成盗窃罪;二是“冒用”他人信用卡的行为，构成信用卡诈骗罪。这两种犯罪行为中，前者是目的(原因)行为，后者是方法(手段)行为，两者之间具有牵连关系，构成了牵连犯。我国刑法对牵连犯没有明文规定，刑法理论一般认为，牵连犯虽然实际上构成数罪，但对牵连犯不适用数罪并罚的原则，对牵连犯应从一重论处或者从一重从重处罚。但是刑法分则对牵连犯的处理有不同的规定：有一重论处或者从一重从重处罚、有数罪并罚、也有规定独立的法定刑。本案中李某冒用他人信用卡取走10万元存款，尽管触犯两个罪名，但是其“冒用”属于信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的情形，除基于刑法的特别规定“盗窃信用卡并使用的，应按盗窃罪”外，也就是说除此之外，任何冒用他人信用卡使用的，都应按信用卡诈骗罪论处，不应按其他罪名论处。

　　作者：德兴市人民法院 邵庆洪 汤向明

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