尊敬的审判长.审判员：

　　我受上诉人金某及其亲属的委托，并经辽宁同方律师事务所的指派，担任金某的二审辩护人，委托后，本辩护人详细查阅了一审案卷，并会见了上诉人金某。现本案事实和法律，如下辩护意见，供合议庭参考。

　　一、 原审违反罪刑法定原则，错误认定走私“化石”即构成“走私文物罪”;走私文物罪的是禁止出口的文物，而化石并非文物。《文物保护法》条款规定：“科学价值的古脊椎动物化石和古人类化石同文物一样受保护”，显然本条区分了化石与文物是不同的事物。主管全国古生物化石管理和监督工作的国土资源部，对“古生物化石”的定义是的：“古生物化石，是指地质时期并赋存于地层中的动物、植物等遗体化石或者遗迹化石”，“古生物化石是的地质遗迹，它有别于文物……”(见《古生物化石管理办法》，《国土资源部关于古生物化石保护的通知》)。这就说明化石等同于文物。而人所走私的物品文物，现行刑法对走私化石并未明文规定以走私文物罪定罪，法无明文不为罪，这是法律的原则，，上诉人的构成走私文物罪。

　　二、上诉人走私文物的故意。

　　走私文物罪在主观是故意，过失构成本罪。构成本罪要求人在主观上对其所运输、携带的物品属禁止出口的文物事实有的认识。人不知是文物，或者不知是禁止出口的文物而将其运输、携带出境的，犯罪的故意，以走私文物罪定罪。本案中，上诉人金某事前对原审被告人李某购买化石一事并不知晓，仅是在李某电话请求下才答应帮忙运送的，而从李某告诉上诉人购买物为化石到化石出境仅仅几天，走私文物罪的构成，上诉人金某要明知事实：1、帮助运送的物品是化石;2、该化石是禁止出口的;3、该化石属于文物。而仅受过初中教育的上诉人金某而言，在短短的几天之内如此多的信息是不的，他既能力，也条件。而原审仅对上诉人金某对化石的明知作了认定，两项任何证据可以证明，，上诉人金某主观上并无故意，走私文物罪无法成立。

　　三、认定上诉人为主犯显系不当。

　　即便原审认定罪名成立，上诉人在犯罪中所起的作用次要的、辅助的，不应当被定为主犯。

　　1、 上诉人对购买化石一事与李某事先并无通谋;

　　上诉人的生活环境、阅历及受教育程度在客观上决定了他的认知能力和判断

　　能力，上诉人涉案前对化石一无所知，是原审被告李某告诉他“化石就象石头一样的”(见原审卷第161页上数第5行至第12行)，既然上诉人连化石是都不清楚，就更不化石的价值及意义，，上诉人与李某不通谋。

　　2、 上诉人的涉案只是次要的、辅助的;

　　上诉人仅因曾经受到李某的礼遇，为报答，才答应临时为李某 担任翻译、运送等工作，过程中，李某于2002年7月10日在上诉人陪同的情况下，购买了6件鸟化石、10件鹦鹉嘴龙化石、9件龟化石、1件满洲鳄化石、11件潜龙化石及2185件化石。而在上诉人陪同下，李某购买的化石仅占了总购买化石量的极小(2件鸟化石、一件龟化石、5件潜龙化石及53件化石)，，不应认定上诉人为主犯。

　　四、犯罪形态认定有误。

　　同样,假定原审认定罪名成立，原审对犯罪形态的认定有误的，事实上，原审在认定走私物品时，区分既遂与未遂，走私犯罪而言，应当以走私物品出境认定走私既遂的标准，尚未报关的及未出境的化石均不应认定为既遂。

　　综上，上诉人陪同他人购买并不明知禁止出口的化石，主观上逃避进出境的禁止性管理的故意，客观上并无逃避海关监管的，，恳请二审法院以事实为，撤销原判，依法改判。

　　辩护人：辽宁同方律师事务所

　　律师　石铁岩

　　2004年2月25日