提示：侵吞租赁的国有财产应以贪污罪论处

　　要旨：

　　刑法第三百八十二条第二款规定，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。其中“受委托经营、管理国有财产的人员”主要是指因承包、租赁关系而从事管理、经营国有财产的人员。租赁经营国有财产的人员利用职务便利侵吞、窃取、骗取国有财产，符合贪污罪特征的，应以贪污罪定罪处罚。

　　公诉机关：江西省南昌市人民检察院

　　被告人：杨某

　　案 由：贪污

　　一审案号：(2003)洪刑二初字第2号

　　二审案号：(2003)赣刑二终字第112号

　　一、基本案情

　　被告人杨某，男，1959年10月2日出生，江西省瑞金人，大专文化，系南昌伟岸实业有限公司法定代表人。2002年5月22日因涉嫌贪污被逮捕。

　　1998年12月1日，被告人杨某以南昌伟岸实业有限公司(以下简称伟岸公司)的名义与中国银行江西省分行下属的江西中大食品有限公司(以下简称中大公司)签订了《租赁协议书》。双方约定：(1)中大公司(甲方)将所属全部固定资产、生产设备、配套设施等资产全部租赁给伟岸公司(乙方)使用;(2)租赁期5年(自1999年1月1日至2003年12月31日);(3)月租金人民币3万元;(4)乙方向甲方支付租赁保证金5万元、甲方收到乙方保证金的次日与乙方进行财产交接，并交给乙方进行投产前期的准备工作，租赁保证金不计利息，租赁期满时归还乙方;(5)中大公司的财产所有权属甲方，乙方对其财产只有使用权，不得对财产进行出售、转让、抵押或作其他任何有损甲方财产权的处置。甲方有权委派副厂长一名、财务人员一名，对租赁财产、公章等进行监督控管。1998年12月14日，双方就有关租赁设备、办公用品等办理了交接手续。根据江西省价格认证中心于2002年5月29日出具“赣价鉴字??2002??014号评估报告认定全部机械设备及办公用品计人民币777966元”。伟岸公司租赁后开始经营，但因经营不善，资金周转困难，公司全面停产。2001年10月，杨某指使靳丽、魏建国变卖租赁的机械设备及办公用品。2001年10月12日，靳丽、魏建国变卖了价值9万余元的发电机组及锅炉设备，获赃款人民币5万余元，被杨某用于日常开支。2002年3月，因一时无法找到买主，靳丽、魏建国根据杨某的交待，将部分设备及办公用品分别转移至南昌市青山湖区京东镇张燕村、东继村所租住房内藏匿。经鉴定，转移的机械设备及办公用品价值人民币60万余元。

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　　二、控辩意见

　　2002年12月6日，江西省南昌市人民检察院以被告人杨某犯贪污罪，向南昌市中级人民法院提起公诉。

　　被告人杨某及其辩护人辩称，中大公司不是国有企业，而是中外合资企业;杨某的行为是单位行为，不是个人行为;杨某不是国家工作人员，不构成贪污罪的主体。

　　三、裁判

　　南昌中院认为，被告人杨某在受委托管理国有资产期间，利用职务之便，侵占国有资产价值人民币69万余元，其中变卖国有资产价值人民币9万余元，藏匿国有资产价值人民币60万余元，其行为已构成贪污罪，鉴于被藏匿价值人民币60万余元国有资产已追回，没有给国家造成太大损失，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款之规定，于2003年10月15日判决如下：

　　被告人杨某犯贪污罪，判处有期徒刑十二年。

　　宣判后，杨某不服，提出上诉。上诉具体理由是：1.原审判决认定中大公司为国有企业无事实和法律依据，中大公司系中外合资企业，该公司财产不能简单地认定为国有资产;2.中大公司成立时双方约定先租后买的特殊租赁合同，最终目的是购买中大公司的设备和厂房等，伟岸公司变卖、转移、藏匿设备和厂房是合法行为，不应认定为犯罪;3.杨某的行为不是个人行为，而是单位行为;4.伟岸公司出资和转移的财产不是国有财产，而是中外合资企业的财产，杨某不具备贪污犯罪的主体要件，不构成贪污罪。

　　江西省高级人民法院经审理认为，关于杨某上诉及其辩护人辩称中大公司系中外合资企业问题，经查，中大公司由江西中苑有限公司、江西大陆电子有限公司、香港凯达发展有限公司共同出资成立。其中中苑公司和香港凯达公司均是国有企业。江西中苑有限公司是中国银行江西省分行的下属企业;而香港凯达发展有限公司是1991年7月在香港注册的公司，1992年6月由江西省中行江西信托咨询公司和海南省达门产业总公司、珠海市寰岛国际有限公司三个国有企业投资成立，注册资金200万港币，中行江西信托咨询公司投入股本资金150万港币，占股份75%，均以个人名义持股。另外两个投资主体各出资25万港币，占25%的股份。1997年10月，香港凯达公司董事会决定，原江西信托咨询公司以个人名义持有的股份，无条件全额转给中行江西省分行。海南达门产业总公司和珠海寰岛国际有限公司也表态同意将自己持有的25%的股份卖给中行江西省分行，致使香港凯达公司成为中行江西省分行独资公司。江西大陆电子有限公司是中外合资企业，该公司虽以1000平方米厂房屋折合10万美元出资，但该房屋已于1991年11月12日因贷款抵押给中行江西信托咨询公司，1992年11月13日，江西大陆电子有限公司与江西信托咨询公司签订了《房地产抵押贷款协议之补充协议》，南昌市中级法院于1996年10月3日民事裁定，将江西大陆电子有限公司所有的5004平方米七层楼房一栋及其土地作价770万元人民币，抵付给中行江西信托咨询公司以偿还债务。大陆电子有限公司是以设定抵押的厂房出资，无现金投入，没有投资行为，因此，江西中大食品有限公司是中国银行江西省分行投资的下属企业，系国有企业。

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　　关于杨某上诉及其辩护人辩称伟岸公司与中大公司所订立的租赁合同是先租后买的特殊租赁合同，最终目的是购买中大公司的设备和厂房等，不应将伟岸公司变卖、转移、藏匿设备和厂房的行为认定为贪污犯罪的问题，经查，双方协定中大公司的财产的所有权属中大公司，伟岸公司对中大公司的财产只有使用权，不得对财产进行出售、转让、抵押或作其他任何有损中大公司财产权的处置。在协议执行期间，伟岸公司在条件成熟后，中大公司同意将全部租赁财产的所有权转让出售给伟岸公司，并享受优惠，全部租赁财产折合人民币360万元，在租赁期内，伟岸公司未能按计划购置设备及未能按期购租赁财产，在未得到中大公司同意的情况下，就将租赁财产变卖、转移藏匿，不符合双方协定的条件，是一种侵吞国有财产的行为。

　　关于杨某上诉及其辩护人提出，杨某的行为是单位行为，不是个人行为问题，经查，证人徐征证明伟岸公司虽名为其与杨某合伙经营，但实为杨某个人所有，其出资2万元，经双方约定算借款，且徐不参加公司经营管理。杨某变卖转移租赁的设备，徐征均不知情。对此，杨某亦有同样的供述。应当认定杨某的行为属个人行为。

　　关于杨某上诉及其辩护人提出，杨某不具备贪污罪的主体问题，江西高院认为，杨某于1998年12月与中大公司签订了《租赁协议书》，之后便开始租赁经营，因经营不善，公司停产，便产生侵占国有资产的想法，并指使他人将国有资产变卖、藏匿。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款之规定，杨某应视为受国有公司、企业委托管理、经营国有财产的人员，构成贪污罪的主体。

　　综上，杨某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查与事实、证据、法律规定不符，辩称无罪的理由不予采纳。被告人杨某在受委托管理国有资产期间，采取变卖、藏匿的手段侵吞国有资产的行为已构成贪污罪。原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。鉴于被藏匿的国有资产已追回，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，于2003年12月2日裁定驳回上诉，维持原判。

　　四、裁判要旨

　　刑法第三百八十二条第二款规定，“受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。”其中“受委托管理、经营国有财产的人员”，应当符合以下特征：一是委托关系主体具有特定性。委托人必须是国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体;而被委托人并不具有作为贪污罪主体资格的国家工作人员身份。如果属于国家工作人员，则应直接依照刑法第三百八十二条第一款，以贪污罪定罪处罚。二是委托事项具有特定性。被委托人具有受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的职责。所谓管理，是指依委托行使监守或保管国有财产的职权活动;所谓经营，是指行为人对国有财产具有管理职权的前提下，将国有资产投入市场，使其增值的商业活动，也就是对国有财产拥有一定的处分权。这在客观上与国家工作人员的对国有财产的经营、管理等职务活动的公务性有相同之处，也具有一定的“从事公务”的性质。如果行为人受委托的事项不属于管理、经营国有财产，而是从事具体的保管、经手、生产、服务等劳务活动，则不应认定为“受委托管理、经营国有财产的人员”。三是委托和被委托关系的成立方式具有特定性。被委托人与委托单位之间是基于信任或者合同等其他关系而产生的权利义务关系，是一种平等的关系。在我国经济活动中，承包、租赁合同的方式经营、管理国有企业或者国有财产，就属于“受委托经营、管理国有财产”。

　　本案中，杨某与中大公司签订租赁协议，双方形成租赁关系，杨某不是国家工作人员，但按照租赁协议的规定，中大公司将属于国家所有的机械设备及办公用品租赁给杨某，杨某对该机械设备及办公用品等国有财产就取得了使用、收益权，同时又负有妥善保管的义务，负有经营、管理上述国有财产的职责。因此，杨某属于刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产的人员”。杨某明知租赁中大公司的设备及办公用品系国有资产，在租赁经营国有资产期间，利用职务上的便利，以非法占有为目的，指使他人将国有资产变卖、藏匿，据为己有，其行为应以贪污罪论处。一、二审法院对其以贪污罪定罪处罚是正确的。