[摘要] 国际商事仲裁中的临时保全措施,主要问题及争议存在于临时保全措施的决定与执行两个方面。在我国,要完善国际商事仲裁中临时保全措施的决定和执行,必须做到:商事仲裁中临时保全措施决定权应该由法院与仲裁庭分享;应该立法规定法院可以发布临时保全措施支持外国仲裁并规定承认与执行外国仲裁临时保全措施的问题;应该立法规定法院可以发布临时措施支持外国仲裁。
[关键词] 临时保全措施;决定权;承认;执行
仲裁程序与诉讼程序一样,为了保证仲裁庭能够针对争议的是非曲直做出适当的裁决以及该裁决能够有效得到执行,也设置了临时保全措施。仲裁中的临时保全措施是指在国际商事仲裁程序开始前或进行中,由仲裁庭或有管辖权的法院所采取的诸如扣押、查封财产、责令保管或出售争议标的物,保全证据及暂停某种工作等具有强制性的临时保全措施。各国对于临时保全措施的规定并不一样,例如, 我国有财产保全、证据保全,却没有关于制约行为的禁令保全措施。从世界范围来看,按照措施的实质性内容分类,临时保全措施主要包括以下三种:与取证或保护证据有关的措施;维持现状的措施;防止转移财产的措施。[1 ] ( P212 - 213)
国际商事仲裁中临时保全措施的作用主要体现在以下正反两个方面: (1) 在仲裁裁决生效前,当事人有充足的时间进行变卖、转移资产,销毁证据等, 以阻止破坏仲裁的顺利进行,而临时保全措施能够有效的制止此种状况,保证仲裁的顺利进行; (2) 临时保全措施可能被当事人恶意利用,因为保全措施的实施将直接改变另一方当事人的有关财产或证据的存在状态和流动,产生重大的不利影响,而且申请临时保全措施可以拖延仲裁的审理程序,最终另一方当事人可能被迫于措施申请人达成和解协议。由于上述原因,所以对于商事仲裁中临时保全措施的决定与执行应该慎重,在此方面主要存在如下两个问题。首先,通常仲裁中临时保全措施的决定权属于法院或者仲裁庭,或者由二者分割决定权,目前也没有统一的做法。其次,关于执行方面,主要是仲裁中的临时保全措施在外国的承认和执行问题,目前没有任何的国际性公约对此做出规定。本文将主要就上述二个问题展开讨论。
一、国际商事仲裁中的临时保措施的决定权分配问题
(一) 临时保全措施决定权分配的几种模式
1 、仲裁庭的专属权限。有些法律则规定,发布临时救济的权力专属于仲裁庭,法院无权发布临时措施支持仲裁。这一主张的根据主要有四点:仲裁具有排除法院管辖权的效力;国际商事仲裁的发展趋势是扩大仲裁庭的权力;向法院申请财产保全意味着逃避、放弃仲裁协议项下的仲裁;有些国家的法律规定本国法院对在外国进行的仲裁不得发布财产保全令。此种模式规定仲裁庭决定临时保全措施的绝对排他性权力,其明显的漏洞就在于:首先,在保全措施针对第三人的情况下,因为仲裁协议的效力范围问题,仲裁庭无法对第三人发布临时保全措施;其次,在仲裁庭组成以前,当事人不能申请临时保全措施。[page]
2 、法院的专属权限。鉴于保全措施是强制性措施,有些法律规定,只有法院才有权发布临时措施, 无论是在仲裁程序启动之前还是之后,也无论是在仲裁庭组建之前还是之后。其中有些法律特别禁止仲裁庭发布临时措施,甚至达到更严的程度,拒绝执行当事人达成的关于将发布这些措施的权力授予仲裁庭的协议。
3 、仲裁庭和法院的并存权力。这是一种较普遍原则,即仲裁庭和法院在一定条件下都有权发布仲裁保全措施。在两者都有权的情况下,为避免权力的冲突,必须有个权力的界限,目前已有的权力划分的做法主要体现为法院应该支持仲裁以及法院应该谦抑的理念。关于两者之间具体的权利划分,主要表现为以下几种规定: (1) 按仲裁庭的组建和仲裁程序的启动而划分法院与仲裁庭之间的权力。根据这些法律,法院有权在仲裁庭组建之前发布临时措施, 仲裁庭一旦组建,应由仲裁庭根据申请发布临时保全措施。(2) 当事人有权选择由谁来决定保全措施。
当事人若有约定,则从其约定;当事人未有约定的, 则适用法律的规定。此种方式即联合国仲裁示范法中的自由选择模式,该法第9 条规定:“在仲裁程序进行前或进行期间内,当事人一方请求法院采取临时保护措施和法院准予采取这种措施,均与仲裁协议不相抵触。”第17 条又规定:“除非当事方另有协议,仲裁庭经当事一方请求,可以命令当事任何一方就争议的标的采取仲裁庭可能认为有必要的任何临时性保全措施。仲裁庭可以要求当事任何一方提供有关此种措施的适当担保。”(3) 当双方当事人没有约定的情况下,则由法院来行使决定保全措施的权利,即只有在仲裁当事人有明确约定的情况下,仲裁员才有权发布临时保全措施。例如根据瑞典旧的仲裁法(1999 年4 月1 日新仲裁法生效前) ,只有当事人有明确约定的情况下,仲裁员才有权作出临时救济措施而且该措施的执行不得针对瑞典当事人一方或针对位于瑞典的财产。(4) 法院决定仲裁中的临时保全措施的权力受到限制,法院的权力多为接续性的权力。此处接续性的权力意思就是,仲裁庭处于主导地位,只有在仲裁庭不能或者不便发布临时保全措施时,法院方可行使此项权力。例如,美国的《统一仲裁法》第八条第(2) 款b 项规定,仅在情势紧急且仲裁员无法及时行事或仲裁员无法提供充分救济时,仲裁程序的当事人可以动议法院采取临时性救济措施。总体上而言,法院受到的限制主要如下:首先,在涉及第三方权利的时候,在涉及单方面申请的时候,或在法院权力将会比仲裁员权力更加有效的情况下,法院才有权决定临时保全措施;其次,在所请求的救济直接针对实质性纠纷的核心的时候,法院不能决定临时保全措施,一些立法规定,而且有些国家的法院也认为,法院有权发布临时措施,但在这样做的时候,其权力并不包括对实质性纠纷的讨论或初步裁定。如果临时措施的请求方实质上寻求获得对纠纷是非的裁决,那么法院将会拒绝这一请求。[page]
(二) 仲裁庭的临时保全措施决定权的法律渊源问题
法院对于国际商事仲裁中临时保全措施的决定权源于其国内法的规定。国际商事仲裁中仲裁庭是否可以决定临时保全措施属于仲裁程序法的问题, 所以考察仲裁庭的该种权力的渊源,应该分析国际商事仲裁中的程序法。另外,国际商事仲裁中仲裁庭的决定临时保全措施的权力还受到仲裁规则以及裁决地法的影响。因此国际商事仲裁中,仲裁庭的临时保全措施决定权的法律渊源情况比较复杂,下面分析相关法律、规则对于仲裁庭的该种决定权的影响。
1 、仲裁规则规定的权力。商事仲裁规则是仲裁程序中各有关仲裁当事人、仲裁机构、仲裁庭进行商事仲裁活动的行为规范。仲裁规则可以由当事人自行拟定或者适用选定的仲裁机构的既有仲裁规则。
仲裁规则的效力只及于相关的仲裁机构、仲裁员和当事人以及其他仲裁参与人,与之相比商事仲裁法具有普遍性的法律效力。目前,绝大多数的仲裁机构的仲裁规则,规定仲裁庭有决定临时措施的权力, 例如《国际贸易法委员会仲裁规则》第26 条第1 款规定:“应当事人任何一方的要求,仲裁庭认为有必要时,得对争议标的采取任何临时措施,包括成为争议的货物的保存在内,诸如将货物交由第三者保存或出售易损的货品。”
2 、仲裁程序法以及仲裁地法规定的权力。仲裁称序法即仲裁法,是有关国家制定的可用以控制仲裁和在当事人无约定时可对仲裁起到协助和支持作用的法律。因此在仲裁规则对于临时保全措施的决定权没有规定时,仲裁庭可能根据仲裁法的规定有权决定临时保全措施。不少国家的法律明文规定, 可以按照当事人的意思自治原则,由当事人选择仲裁适用的法律。但在实践中,几乎所有的合同中的仲裁条款均未对仲裁协议适用法律做出专门规定。而在当事人未能就仲裁协议的适用法律做出规定的情况下,根据国际私法上普遍认可的“最密切联系原则”,该仲裁协议的适用法律通常就是仲裁地的法律。因此仲裁地的法律很大程度上影响了仲裁庭决定临时保全措施的权力。
3 、仲裁规则与仲裁程序法相矛盾的情况下,仲裁庭的决定权问题。就仲裁庭是否有权决定临时保全措施问题,国际商事仲裁中适用的仲裁规则和仲裁程序法很可能发生矛盾。其主要原因如下: (1) 大多数的国际商事仲裁为临时仲裁,仲裁规则是当事人拟定的或者选择的,即使是机构仲裁,一般也规定当事人可以选择仲裁规则,不必适用仲裁机构的规则; (2) 上文已提及当事人很少选择仲裁程序法,而仲裁地通常又是随机的,因此就仲裁庭是否有权决定临时保全措施问题,仲裁规则与仲裁程序法很可能发生冲突。例如选择CIETAC 在中国仲裁的国际商事仲裁,根据CTETAC 的仲裁规则,当事方可以选择其他仲裁机构的仲裁规则,如果当事方选择[page]
《国际经济贸易委员会仲裁规则》,根据该规则仲裁庭有权决定临时保全措施,但是对该仲裁有管辖权的中国《仲裁法》却规定只有法院才能决定临时保全措施。此时,当事人选择的仲裁规则就与仲裁程序法发生冲突。
针对上述问题,有人从临时保全措施的执行出发,认为在仲裁规则规定和当事人约定仲裁庭可发布采取特定的临时性保全措施的命令的情况下,此项命令能否得到执行,还取决于各有关国家法律上是否允许仲裁庭发布此项临时性保全措施的命令。
如果法律不允许仲裁庭这样做,则仲裁庭的临时性保全措施命令仍然得不到强制执行。因此,可以这样认为,仲裁庭是否有权做出临时性保全措施的裁定,归根结底取决于仲裁协议的适用法律。[1] ( P224) 总而言之,仲裁庭即使有决定临时保全措施的权力,但是在任何情况下都没有执行临时保全措施的权力, 但是仲裁规则与仲裁程序法的冲突将影响临时保全措施的执行法院考虑是否执行仲裁庭的决定。
4 、仲裁地法的强制性规则对仲裁庭决定权的影响。尽管当时人可以选择仲裁协议适用的仲裁法, 但是仲裁地法的强制性规则却仍然有不可忽视的影响。各国规定的强制性规则是对当事人意思自治适用范围的限制,当事人不能为了所有目的而做出不受仲裁地强制性规则约束的裁决。仲裁庭在仲裁中也不能违背仲裁强制性规则。因此即使仲裁庭根据仲裁规则或者当事方选择的仲裁法有权决定临时措施,但是在申请法院执行时,如果仲裁地强制性规则禁止仲裁庭决定临时保全措施,这将影响法院执行仲裁庭做出的临时保全措施。
(三) 法院对外国仲裁决定临时保全措施的问题
法院发布临时保全措施支持外国仲裁情形在德国、荷兰等国家已经有了相关的规定。例如, 《荷兰仲裁法》第1074 条第1 款规定:荷兰法院受理的争议关涉已订立的在荷兰境外仲裁的仲裁协议的,如果一方当事人在提出答辩前援引前述现有协议,则法院应宣布无管辖权,除非根据适用的规则该协议无效。第2 款规定:第1 款所指的协议不应妨碍一方当事人请求荷兰法院许可临时保全措施,也不妨碍地方法院院长按照第289 条的规定就简易程序做出决定。实践中也出现了此类案例, 1995 年CI2 ETAC 受理的一起仲裁案件中,中方当事人和瑞士方当事人因为大豆进出口合同的付款问题发生争议,在提交仲裁后最终裁决做出前,申请方中方当事人于同年就在荷兰法院对瑞方价值8115 万美元的货物申请实施了保全。[ 2 ]
在国际层面上,联合国国际经济贸易委员会长期以来致力于对《国际商事仲裁示范法》(以下简称“示范法”) 进行修改,最新的修改草案稿对第十七条进行了修改,其中第17 条之三草案规定,仲裁程序进行地在法院所在国或另一国的,法院下达临时措施的权力,在该临时措施是为了仲裁程序而下达的并且与仲裁程序有关的情况下,应与法院为了法院诉讼程序的目的而享有的并且与法院诉讼程序有关的权力相同,而且法院应根据自己的规则和程序行使这种权力,但这些规则和程序须与国际仲裁的具体特征相关,具有第1 条第(2) 款的规定,本条款依然适用。[page]
一般而言,法院对于外国仲裁的支持与监督只是裁决的承认与执行问题。法院为支持外国仲裁发布临时保全措施,通常在管辖权的理论问题上缺乏具有说服力的依据。所以,一般规定法院有此种权力的国内法都规定了一些附加条件。这些法律一般提及必须能够在发布措施的法院的法域范围内强制执行该项措施,例如要求资产位于法院所在地的国境内(无论是否为本国居民的资产) ,或者可能要求被申请执行临时措施的当事方人在境内。例如,在一些国家,法律要求法院必须对被执行者拥有管辖权,只有这样才能发布或强制执行临时措施。一些国家的法律所要求的条件的其他实例包括:外国仲裁裁决在发布临时措施的法院的法域内将能够得以强制执行;已充分公布了所存在的仲裁协议;仲裁庭已提出临时措施请求;或者满足了所请求措施的当地国的法律条件。还有些法律则规定,只有当临时措施有机会在外国法域得以强制执行时,才可发布拟在国外强制执行的临时措施。[3] 总结以上条件,可见法院发布支持外国仲裁的临时保全措施的条件要求比发布支持国内仲裁的临时保全措施的条件严格,其主要侧重于要求法院对于仲裁当事人或者仲裁所涉的财产有管辖权,最终都可归结为要求法院发布的临时保全措施有执行的可能性。
二、国际商事仲裁中临时保全措施的承认和执行问题
由于国际商事仲裁涉及不同国家和地区的当事人,而裁决地所在国往往是与争议当事方无关的中立国,当事人在裁决地国并无可供执行的财产,因而仲裁庭在裁决地国发布的临时性措施的命令,需要到裁决地国以外的国家执行。由于仲裁庭并无强制执行该命令的权力,因此,当事方需要得到执行地法院的协助。这就涉及到外国有关临时性措施的裁决在国内的承认和执行了。
由于《承认和执行外国仲裁裁决的公约》(《纽约公约》) 对“仲裁裁决”是否包括关于临时性措施的裁决没有予以界定,所以并不能清楚地表明公约是否适用于临时裁决。一种普遍的且由某些国家的判例法所确认的意见是:该公约不适用于临时裁决。而在临时性措施的执行问题上,鉴于临时性措施的执行属于强制性行为,此项行为的实施,只能由执行地法院依据当地的法律实施。国际贸易委会在讨论修改《示范法》关于临时措施的第十七条时,在新的草案稿中专门设立一个草案规定临时措施的承认与执行问题,试图通过《示范法》的影响力来促进世界范围内关于临时措施承认与执行问题的解决。
《示范法》新草案稿中关于承认和执行临时措施的部分的主要内容如下: (1) 由仲裁庭发出的临时措施应被确认为具有约束力,并且,除非仲裁庭另有规定,应在遵守本条各项规定的前提下,在向主管法院提出申请后加以执行,而不论该措施是在哪一国发出的。(2) 仅可在下列情况下拒绝承认或执行临时保全措施: (a) 应临时措施所针对的当事人的请求, 法院确信: ㈠这种拒绝因第36 条第(1) 款(a) ㈠、㈡、㈢或㈣项中所述的理由而是正当的;或㈡未遵守仲裁庭关于与仲裁庭发出的临时措施有关的提供担保的决定;或㈢该临时措施已被仲裁庭或仲裁发生地依据其法律准予采取临时措施的国家的被赋予此项权限的法院的命令所终止或中止;或( b) 法院认定: ㈠临时措施不符合法律赋予法院的权力,除非法院决定对临时措施作必要的重新拟订,使之为了执行该临时措施的目的而适应自己的权力和程序,但并不修改临时措施的实质内容;或者㈡第36 条第(1) 款(b) ㈠或㈡项中所述任何理由均适用于对临时措施的承认和执行。(3) 法院根据本条第(2) 款中所述的任何理由作出的任何裁定均只在为了申请承认和执行临时保全措施时才具有效力。受理寻求承认或执行的法院不应在作出这一裁定时对临时措施的实质内容进行审查。(4) 正在寻求或已经获得对某一项临时保全措施的承认或执行的当事人,应将该临时措施的任何终止、中止或修改迅速通知法院。(5) 受理寻求承认或执行的国家的法院如果认为情况适当,在仲裁庭尚未就担保作出决定的情况下,或者在这种决定对于保护第三方的权利是必要的情况下, 可要求请求方当事人提供适当担保。[page]
《示范法》修改草案稿的上述规定具有以下特点: (1) 拒绝承认与执行的理由基本上直接引用《示范法》36 条以及《纽约公约》第五条中列出的各项理由。草案稿中规定的其他拒绝承认与执行的理由即不符合仲裁庭要求提供担保的决定、措施决定机关的中止或终止该命令、执行地法院缺乏此项权限等规定基本上是根据临时保全措施自身的特点必然导致的规定。可以说,草案稿对于承认和执行问题并没有严格区分仲裁裁决与临时保全措施命令。(2) 适用范围不包括法院针对国际商事仲裁发布的临时保全措施,也不包括法院为支持外国仲裁发布的临时保全措施。尽管都是针对仲裁程序发布的临时保全措施,但是发布主体仲裁庭和法院的性质不同,目前有关于仲裁裁决承认和执行的《纽约公约》,但是除欧盟外世界范围内尚没有关于外国法院判决的承认和执行的国际公约,因此关涉到比法院判决更复杂、更有争议的临时保全措施草案稿不能轻易做出规定,以致增加草案通过以及《示范法》推广的难度。
另外如果该草案稿得到通过,而相关国家采纳了《示范法》的此种规定,必然鼓励当事方更多寻求仲裁庭做出临时保全措施。法院为支持外国仲裁发布临时保全措施因为管辖权上的瑕疵,更是无法达成一致, 所以这块是非之地更是动不得,但是其实这种临时措施的执行一般不成问题,因为上文已提及一般法院对外国仲裁发布临时保全措施时,通常要求考虑该措施可以得到执行。
三、我国关于仲裁中临时保全措施决定与执行相关规定的完善
(一) 商事仲裁中临时保全措施决定权应该由法院与仲裁庭分享
根据我国《仲裁法》与《民事诉讼法》的规定,仲裁委员会应当将当事人关于请求对仲裁协议项下争议的标的物采取保全措施的申请提交相关的法院, 由法院作出实施保全措施的决定。上述法院垄断临时保全措施垄断权的弊端,大多数学者已经作了详细的论证,认为决定权应该由仲裁庭与法院分享,但是关于分享的界限学者们没有进行详细的讨论,也没有一致性的意见。笔者认为,按照上述《示范法》的发展进化趋势,应该给予仲裁庭更大范围的决定权,因为《示范法》关于承认与执行的规定只是针对仲裁庭作出的临时保全措施规定的,所以将来法院作出的临时保全措施通常很难在国外得到承认和执行,但是仲裁庭做出的临时保全措施却有通道得到承认和执行。据此,笔者赞成采纳美国《统一仲裁法》的规定,法院对于临时保全措施的决定权只是一种接续性的权力,仲裁庭的决定权应该优先。
(二) 应该立法规定法院可以发布临时保全措施
[page]支持外国仲裁并规定承认与执行外国仲裁临时保全措施的问题
《示范法》没有拘束力,但是它反映了一种国际立法趋势。所以《示范法》的修改动向对于我国的立法工作具有指导意义。我国目前的《民事诉讼法》以及《仲裁法》均没有规定如何处理外国仲裁的临时保全措施在中国的承认和执行问题。无论是采取互惠原则还是要规定具体审查标准,这种法律的真空状态不应该持续,不应该等到出现问题时由最高院的司法解释解决问题,立法工作应该在此问题上有所行动。
(三) 应该立法规定法院可以发布临时措施支持外国仲裁
其主要的理由如下: (1) 法院发布临时措施不会影响仲裁庭的权力。大多数的仲裁规则均承认当事人可以向法院申请临时保全措施而不影响仲裁协议的效力,例如《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26 条第3 款规定,当事人中任何一方向司法机关要求采取临时措施不得被认为与仲裁协议的规定有抵触或认为系对该协议的摒弃。(2) 法院可以发布临时保全措施支持外国仲裁实质也强化了法院对于本国管辖范围内人和物的管辖权。此种情况下,法院发布临时措施都要进行一定的实质性审查,决定做出的同时也表明了法院对案件的态度,这同时也会影响到仲裁庭对于案件的裁决。(3) 法院可以发布临时保全措施支持外国仲裁也避免了外国仲裁的临时保全措施在我国的承认和执行无法可依的状况。在法律就承认和执行外国仲裁的临时保全措施做出规定前,法院的这种权力不仅强化了对境内人和物的管辖权,而且为外国仲裁的当事人提供了一条快速、有效实施临时保全措施的途径。
