我国刑事诉讼法明确规定，禁止用非法手段收集证据。但在司法实践中以非法方法和程序取得证据材料还屡见不鲜。那么以非法方法取得的证据材料有无证据效力，能否作为定案的依据，这无疑是刑事证据制度中最为复杂的问题之一。本文就这方面的问题作一点初步探讨。
一、刑事证据必须是内容真实与形式合法的统一
我国刑事诉讼法第3条第2款规定：“人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼，必须严格遵守本法和其他法律的有关规定。”第43条又进一步明确规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”。从上述规定可以看出，法律要求审判、检察、侦查人员在勘验、检查、搜查、扣押、鉴定、提取物证和书证、询问证人和被害人、讯问犯罪嫌疑人、被告人、进行辨认、侦查实验等各种取证活动中，必须依照法定程序进行。刑事诉讼法第42条至第47条，第89条至第122条，以及审判程序中的有关条款对收集证据的法定程序都作了详细的规定。但是，由于历史和现实的种种原因，我们刑事诉讼实践中的非法取证行为并没有绝迹，仍是一个久禁不止的顽症。那么，如何对待那些采用非法方法取得的证据材料呢?刑事诉讼法没有作出明确规定，对此学术界的看法主要有三种观点：
(一)非法方法取得的证据材料不得作为证据使用。这种观点认为，既然我国刑事诉讼法明确规定了“严禁刑讯逼供和以其他非法的方法收集证据”，那么凡是采用非法手段所收集到的证据材料，也就是所谓的“毒树之果”，皆毒，都不具有证据的效力，即使其内容经过查证属实，也不能作为定案的根据。否则，就会助长刑讯逼供等非法做法，后患无穷。
(二)主张把“非法手段”与“证据”区别对待。这种观点认为，刑事证据是一种与案件有联系的客观事实，采取非法手段所收集到的证据材料，如果经过查证确实是客观事实，还是可以作为诉讼证据来使用的。也就是所谓的“毒树之果”有无毒果，可以采用。当然，刑讯逼供应该反对，情节较轻的，可以采取行政手段进行处理;情节恶劣，后果严重，触犯刑律的，可依照刑法追究其刑事责任。但应该把“非法手段”与“证据材料”区别开来，不能因为手段的非法而把“客观事实”认定为“不是证据”，因为程序违法并不能改变证据的客观真实性。[page]
(三)主张把非法方法取得的证据材料看作“证据线索”。这种观点认为：采用非法手段所获得的材料，只能是一种“线索”而不能成为“证据”。即使这种材料是真实的，也是如此。要使这种“线索”转化为诉讼证据，必须采取合法的程序重新取证和查证。也就是所谓对“毒树之果”进行重新培育，长新树，结新果。只有这样做，才能避免上述两种观点的弊端。
笔者同意第三种观点。因为我国刑事诉讼法规定，作为定案根据的证据必须具有合法性才能具有证据效力，才能为法律所容许。合法性包括两层含义：其一是内容符合法律要求，即证据材料具有客观性和相关性;其二是形式合法，即证据材料必须由侦查、检察、审判人员依照法定程度，通过法定形式进行收集，将其纳入诉讼轨道。这两者关系是：内容真实是第一位的，形式合法是第二位的，形式合法是为了保证内容真实。但也不能忽视后者，这不仅因为后者是前者的有效保障，而且还因为诉讼活动(当然包括取证活动)是依法进行的活动，若允许非法取证，就等于允许用违法行为进行诉讼活动，这在逻辑上是行不通的，也为法律所禁止。上述观点中，第一种观点主张非法取得的证据材料一概排除，过份强调证据形式合法性一面。这样，势必会因一种错误导致另一种错误，即非法取证导致放纵罪犯。比如，非法取得的证据材料是真实的，经查证又无其他证据材料能代替，按照一概排除的观点，既使重新取证，也不能使用，这就无法定罪，只能放纵罪犯。而第二种观点则过份强调证据内容的真实一面，把取证手段与取证结果完全割裂开来，如果采用非法方法取得的证据材料是真实的，仍可作为证据使用，这就等于承认非法手段取得的证据材料是合法的，无异于承认可以采取非法手段去收集证据，参与刑事诉讼，这种观点也是不可取的。非法方法取得的证据材料，即便是真实的也不能作为证据使用，因为证据的客观真实性应当有合法的保证。如果客观真实的证据，没有合法的保证，也就不成其为证据了。比如物证，它能够证明案情的一个重要的方面是它的存在情况。刑诉法第115条规定：“对于扣押的物品和文件，应当会同在场见证人和被扣押物品持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章，一份交给持有人，另一份附卷备查。”这些规定的一个基本功能就在于固定所扣押物证的存在情况，以确保它对案情的证明作用。倘若司法人员不按法律规定行事，见到“凶器”或者“赃物”拿了就走，这种违反物证扣押程序，采用非法手段收集的物证，就失去了证据的价值，变得毫无意义了。我们不能离开证据材料的合法性去空谈真实性，只有具备了合法性的证据材料，才有必要进一步去判断其客观真实性。倘若只以客观真实性这一指标去收集、运用证据，肯定非法获取的证据材料的证据效力，这就明显有悖于我国刑事诉讼法的规定。因此不能只强调证据的客观真实性而忽视甚至否定证据的真实性。第三种观点克服了上述两种观点的弊端，坚持了证据内容与形式合法性统一的原则。即否定了以非法方法取得的证据材料的证据效力，又防止了放纵犯罪的可能。符合我国刑诉讼法证据效力的规定，因此是可取的。[page]
二、对非法证据材料的处理
采用刑讯逼供或其他非法方法获取证据，是办理刑事案件中的大忌。因为逼来的口供很不可靠，其中有真有假，半真半假，搞得真假难辩，使办案人自己陷于被动，极容易造成冤、假、错案，误伤好人或者放纵了真正的犯罪分子。另外采用刑讯逼供、打骂体罚等不文明的野蛮作法，会使公安、司法人员丧失社会舆论的同情和支持，破坏了公安、司法机关在人民群众心目中的形象，进而损害政策与法律的权威。因此，对非法证据材料处理，必须依照我国刑事诉讼法关于证据的规定，分别不同情况进行：
(一)根据非法取证的手段对非法证据材料的处理
1、以刑讯逼供、诱供、威胁、体罚打骂等手段取得的口供，没有证据效力，不能作为证据使用。因为这种情况下，非法手段实际上是产生口供的直接原因。它不仅直接侵害公民的人身权利，而且还导致口供虚假。实践表明，若把这种口供作为定案的依据，往往造成冤、假、错案。当然，应当承认以逼供、威胁或其他非法手段取得的口供并不全都是虚假的，也有个别的是真实的。遇到这种情况，必须在被告人自愿的情况下重新取证。经查实后，可以作为定案的根据。
2、以非法手段所取得口供中的情况为线索，依法搜查、扣押、勘验所收集的物证、书证，经查证属实的，可作为定案的依据。比如，办案人员从逼取的口供中了解到，被告人杀人抢劫后将凶器、赃物分别藏匿在甲、乙两处，办案人员依此线索进行依法搜查，果然发现凶器和赃物，这些物证可作为定案的依据。持第一种观点的人认为，这种材料与非法取得口供有联系，因此这种证据材料无论是内容还是形式都是非法的。实际上，这种取证活动与逼取口供没有质的联系，并不是同一个收集证据的程序，不能将这些真实证据材料与逼取口供这两个不同过程中的问题扯到一起来。
3、非法搜查、扣押提取的凶器、赃物等物证材料不能作为证据使用。因为收集方法和程序违法而造成所收集到的物证真假难辩的情况是相当多的。若这些材料可以用其他合法证据代替，就要用其他证据代替;若无法代替，要想发挥这些证据材料对案件的证明作用，就必须使其合法，故应当依法重新取证。对于某些情况下(如赃物已腐烂掉)，无法重新取证的，可通过补办审批手续，补办搜查证等办法使之成为合法证据。
4、勘查笔录、鉴定结论、陈述笔录、证人证言手续上不合法，如应签名的人未签名，应写明“本记录我已看过”或“已向我宣读与我讲的一样”，没有写的。这些并不直接影响证据材料的内容，只是不符合法律对有效证据形式的要求，在补办手续后，可作为证据使用。[page]
(二)根据诉讼程序的不同阶段对非法证据材料的处理
1、人民检察院在审查批捕阶段，发现公安机关采取非法手段获取证据，而且该项证据材料对认定案件主要事实起重要作用，离开了它，主要犯罪事实就无法认定时，应作出不批捕决定，退回公安机关重新取证。
2、人民检察院在审查起诉时，发现公安机关采用非法手段获取证据，如缺少该项证据材料就事实不清，证据不足，无法认定，应把案件退回公安机关补充侦查或自行补充侦查。倘若补充侦查没有重新取得合法证据材料，也未收集到足以认定案件的其他直接和间接证据材料的，就应依法作出不起诉决定。
3、公诉案件已经诉至人民法院进行审查时，发现采用非法手段获取证据的，如果排除该项非法证据材料，案件就不能认定，检察人员应当提出延期审理建议，对案件进行补充侦查或者合议庭对证据进行调查核实。倘若补充侦查或调查核实没有重新取得合法证据材料，也未收集到足以认定案件的其他直接和间接证据材料，检察机关就应要求撤回起诉或由法院作出无罪判决。
4、二审法院发现一审法院的判决采用以非法方法和程序取得的证据材料定罪量刑的，应当撤销原判，发回原审人民法院重新审理。
三、消除非法取证行为的对策
在刑事诉讼过程中出现非法取证现象的原因是多方面的，很复杂。往往是既有现实的，又有历史的，即有主观的，又有客观的。并且，滋生和促成不同种类的非法取证行为的情况也各有不同。但究其主要原因，至少有这样一些原因：首先，某些公安、司法人员的业务素质和道德修养差。公安、司法人员自身政策法律水平不高，法制观念淡薄，加之又缺乏公安、司法人员应具备的道德修养，难免发生那些粗暴对待诉讼参与人，特别是对犯罪嫌疑人、被告人采用刑讯逼供等违法手段。其二、少数公安、司法人员旧警察作风和特权思想严重。刑事诉讼中，公安、司法人员行使拘留、侦查、批捕、起诉、审判等权利，本来是国家和人民的重托，但少数干警不能正确理解和行使自己的职责与权利，错误地把自己摆在了“管人”和“治人”的地位，乃至形成了某些“职业病”。刑讯逼供和随意打骂体罚犯罪嫌疑人、被告人就是这类职业病的最典型表现。其三、封建社会刑罚擅断、刑讯逼供的影响还没有清除。封建社会制度的特点是实行专制独裁，表现在诉讼中就是刑讯逼供，“纠问主义”，把犯罪嫌疑人、被告人作为拷问的对象， 口供被认为是最好的证据，所谓“无供不录案”。这些制度和做法，在人们头脑里产生了潜移默化的影响。其四、司法部门的技术和装备不足，并且陈旧落后，在取证手段上不适应改革开放的新形势下同犯罪作斗争的需要。这也是一个重要因素。[page]
可以看出，要彻底杜绝和消除非法取证行为，就必须从长计议，对症下药，花大力气实行综合治理，应从以下几个方面考虑：
(一)从立法上明确规定，以非法方法收集的证据材料没有法律效力。司法人员进行违法取证的直接目的在于用所获得的证据材料破案定案。倘若从法律上否定这种非法收集的证据材料的证据效力，则采用非法方法取得证据材料，不但无用，而且是劳而无功，还可能被追究法律责任。这对于遏止、减少非法取证行为的作用是很明显的。 ’
(二)广泛深入地进行法制宣传教育。教育司法干警增强法制观念，模范地遵守法律规定，认清刑讯逼供以及其他非法手段取证的根源、性质和危害。倡导文明办案，提高道德修养，培养好的办案作风。进行专业训练和岗位培训，使干警懂得刑事证据的基本理论，学会收集证据的基本方法，运用法律武器制服犯罪分子，提高业务素质。
(三)针对非法取证行为，建立有效的惩戒制度。在刑事诉讼中，对公安、司法人员违反刑事诉讼法规定，对犯罪嫌疑人、被告人刑讯逼供、指供、诱供的;对证人、被害人的体罚、威胁、诱骗以及其他非法手段逼取证言，收集证据的;伪装、隐匿、销毁、非法搜查、扣押以及私自涂改证据的;要根据不同的情节和后果，作出严肃处理。情节轻微的批评教育;情节较重的要追究有关人员的行政责任，给予行政处分;对于情节严重构成犯罪的，追究其刑事责任。并对被害人所遭受的损失，给予充分的赔偿。
(四)充分发挥人民检察院的诉讼监督职能。作为国家的法律监督机关，人民检察院在我国刑事诉讼中承担着保障诉讼活动依法进行的诉讼监督职能。杜绝消除违法取证行为，当然是这种诉讼监督职能的主要内容之一。一旦发现有非法取证行为并经过查证属实，人民检察院就要根据具体情况作出不同的纠正处理：
1、当场纠正。检察人员在参与重大、特大案件的现场勘验、检查、预审时，发现公安机关有非法取证的情况，应当当即提出予以制止。
2、口头通知纠正。检察人员通过审查案件等，发现公安机关在侦查活动中有较轻微的非法取证情况时，应当及时向侦查人员和公安机关的有关领导提出纠正意见，予以纠正。并及时向检察业务部门的领导汇报，必要时，由部门领导提出纠正意见。
3、书面通知纠正。对于在侦查活动、审判活动中有严重非法取证行为的，或者多次发生轻微违法取证情况，经口头通知纠正仍不改正的，应报请检察长批准，向公安机关，审判机关发出《纠正违法通知书》。公安机关、人民法院接到人民检察院要求纠正违法取证行为的通知后，应当认真查处，及时将纠正结果通知人民检察院。[page]
充分发挥人民检察院的诉讼监督职能，结合立法上对以非法方法取得证据材料的证据效力的否定，对广大干警进行深入的法制教育，及时有效地追究实施违法取证行为的有关人员的行政责任、刑事责任。这是我们在刑事诉讼中杜绝、消除非法取证行为的基本手段，应当给予高度重视。
