——关于最高院最新民事执行解释的疑问
2004年11月4日，最高人民法院印发《人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(以下简称《规定》)，对民事执行中的查封、扣押和冻结措施作了相应规范。其中《规定》第六条和第七条关于执行被执行人居住房屋的有关规定尤其引人关注，其对商业银行房地产信贷业务
及与之相关联的各个方面的负面影响为社会各界所诟病。我们分析认为，《规定》是在“司法立法”，其片面强调保护债务人利益，漠视债权人权益的司法意图值得商榷，为此，我们提出以下几点质疑：
一、相关规定与《担保法》立法宗旨和市场经济原则相冲突
《规定》第六条规定：“对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖或者抵债。?这就意味着，在个人住房贷款等相关业务中，即使借款人已将其居住的房屋设定抵押以作为贷款的担保，在借款人违约时，贷款银行除申请查封外，不能强制执行该房屋，以拍卖所得价款偿还贷款或将其直接抵偿借款人所欠的银行债务。根据最高人民法院的说明，之所以作出上述规定，主要是考虑到在社会保障制度还不完善的情况下，必须保护被执行人及其所抚养家属的生存权，即使房屋已经设定抵押，只要属于被执行人及其所抚养家属必须居住的，也不得执行。可以看出，在这一规定的背后，体现了最高人民法院在面临债权人和债务人的利益冲突时，利益衡量的结果，即牺牲债权人的利益而优先保护债务人的利益。
我国关于担保制度的专门法律《担保法》的第一条规定：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。?该条阐明了《担保法》的立法宗旨，其核心
是“保障债权的实现?，并进而推动市场经济的发展。这一立法宗旨表明，在债权人与债务人、担保人的利益发生冲突、各方无法实现互利、“双赢?的情况下，在利益衡量中应优先考虑债权人的利益，其合法权益应优先受到保护。这一立法宗旨的具体体现就是作为担保权人的债权人对担保财产享有优先受偿权，在债务人不履行债务时，担保权人有权将担保财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《规定》所体现的“立法?精神与“保障债权的实现?的《担保法》立法宗旨是相违背的。
其次，对被执行人居住房屋的执行规定也与市场经济的原则相违背。市场经济说到底是信用经济，而有效的债务清偿秩序又是市场信用的保障。只有依法产生的债务能够得到及时有效的清偿，社会信用才能够得以建立，市场经济的运转也才能更加高效有序。而这既有赖于债务人的自觉履行也有赖于法律的强制性保证。如果在债务人欠债不还的情况下，法律不能为债权人债权的实现提供强制性保障手段，则必然会助长“赖账”行为的发生，届时受到损害的将不仅仅是作为单一个体的债权人的合法权益，市场经济的信用基础也将受到极大的冲击。[page]
这里强调债权人的合法权益得到优先保护，并不是置债务人的生死于不顾，但谈到债务人的“生存权?，有两个问题必须澄清：其一，是否只有居住在自有房屋里才算享有生存权;其二，在社会保障制度不完善的情况下，对债务人生存权益的保护是否必须由银行来买单。显而易见，这两个问题的答案都是否定的。担保法律制度以及与之相关的司法解释，其重要功能之一就是规范平等的市场交易主体之间的民事法律行为，如果将本应由政府承担的社会职能转由特定的市场主体来承担，势必混淆二者之间的界限，造成市场经济秩序的混乱。因此，只有遵循《担保法》所确立的“保障债权实现?的立法宗旨，才能以司法手段引导整个社会培养良好的信用道德，形成讲究诚信的社会环境。
二、相关规定与现行担保法律制度相矛盾，使抵押权难以实现，是对抵押担保制度的一大挑战
抵押权是在债务人或第三人提供的特定的抵押财产之上所设定的担保物权。抵押权的设定，使债权人在其原有的债权请求权之外增加了一项物权请求权，即在债务人不清偿到期债务时，债权人可以将抵押财产拍卖、变卖，以所得价款优先受偿，或将抵押财产折价抵偿债务。由于抵押能较好地担保债务的履行，所以实践中被广泛地利用，成为保障债权实现的一个重要手段。作为重要的生产、生活资料的房地产，随着房地产抵押登记制度的不断完善，其相对于其它抵押物而言，对债权人利益的保护更为有效，在实践中更是被广泛采用和接受，尤其是在个人住房按揭贷款业务中，借款人无一例外都要将其所购房屋抵押给贷款银行，作为贷款的担保。
对于抵押权的实现，《担保法》作了明确规定，即：债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿;债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖，变卖该抵押物所得的价款受偿;协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。正在制订中的《物权法(草案)》对抵押权的实现也做了与《担保法》几乎一致的规定。由此可见，“折价、拍卖和变卖?这三种方式是实现抵押权的主要手段，如果抵押权人不能采取上述方式来实现抵押权，抵押权便会成为一纸空文，其保障债权实现的功能也就难以体现，抵押担保制度也会因之而变得支离破碎。因此，《规定》关于被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋的执行规定，有悖于现行相关法律规定，是对现行的抵押担保制度的重大挑战。
三、相关规定过于笼统，缺乏可操作性[page]
根据最高人民法院副院长黄松有的解释，《规定》出台的一个一个重要背景，是由于执行工作是一项操作性、实践性很强的司法活动，执行中遇到的各类问题非常复杂，由于法律和司法解释的条文较为原则，不够详细、具体，加之对一些问题未作规定，许多情况下无法可依，导致执行实践中实施查封、扣押、冻结措施时存在一定程度的随意性和失范，影响了部分案件的执行。但是，《规定》的出台并未很好地解决上述问题，相反相关规定仍然失之于粗糙与模糊，在实际执行中不可避免地将导致新的问题的产生。
在规定对被执行人及其所抚养的家属生活所必需的居住房屋不得变卖、拍卖或抵债后，为保持申请执行人(债权人)和被执行人之间利益的平衡，《规定》第七条又作了一个例外性规定，即：对于超过被执行人及其所扶养家属生活所必需的房屋和生活用品，人民法院根据申请执行人的申请，在保障被执行人及其所扶养家属最低生活标准所必需的居住房屋和普通生活必需用品后，可予以执行。但是，这一规定由于在以下几个方面留下了很大的空白，使其在实际上难以操作：
1、什么是被执行人及其所抚养的家属生活所必需的居住房屋，标准该如何确定;
2、“保障?的具体含义是什么，是不是申请执行人要事先以被执行人的名义购买一处居住房屋供其居住，或代其租用一套房屋后，才可以申请执行被执行人居住的超标准房屋;
3、什么是最低生活标准所必需的居住房屋，其类型(楼房或平房)、面积、朝向、楼层、方位等是否应有明确规定;
4、即使最低生活标准能够确定，对单一产权的一套居住房屋而言，如何将超标准部分单独划分出来加以处置;
5、双方对所选最低生活标准所必需的居住房屋发生争议由谁最终裁决。
如果上述问题不能得到明确妥善地解决，银行抵押权的实现将会遇到重重困难，银行债权的保护也将成为一句空话。
