一、问题的提出
民事执行程序中，法院对查封物进行拍卖、变卖是一种常用的强制执行措施。相对于动产来说，不动产 由于其不能移动位置的性质，其拍卖、变卖后的交付和所有权转移方式非常复杂，且有的不动产在拍卖、变卖前还存在权利负担或权利设定，使得拍卖物或变卖物的交付更为困难。而我国法律对拍卖、变卖后何时转移不动产所有权、何为标的物的交付完成、如何进行不动产迁退 等问题都未作出明确具体的规定，造成了司法实践中争议较大，增加了执行工作的难度。甚至出现了诸多这样的现象，法院已将拍卖价款过付给申请人执行人，对执行案件也已做结案处理，申请执行人和被执行人均认可法院的执行终结裁定，但作为买受人的第三人却迟迟无法实现买受物的相应利益，强烈申请原执行法院对不动产的使用人采取强制措施，责令其腾退出使用中的土地或房屋。对此，法院是按一般的腾退不动产纠纷案件的执行程序进行，还是以原债权案件已执结为由不予执行，告知买受人另行诉讼，做法不一。问题的存在既损害了法院执行威信的树立，也不利于维护买受人的权益，同时影响拍卖程序的稳定性。为此，本文对拍卖不动产所有权的移转、标的物的交付问题进行了初步探讨，在此基础上提出了不动产拍卖、变卖后迁退的应有程序。
二、拍卖不动产所有权的移转
法院拍卖、变卖中买受人于何时取得不动产所有权的问题，我国《民事诉讼法》未作规定。从现行民事实体法的规定来看，我国关于不动产所有权的移转，采意思主义与登记相结合的原则，一般将登记作为不动产物权变动的生效要件。意即，因民事法律行为而引起的不动产物权变动须经有关机关登记才能生效，不动产所有权必须经有关机关登记才能移转于买受人。但具体到不动产拍卖、变卖而言，拍卖、变卖作为一种强制性的变价措施，实际上是国家公权力介入到了民事交易活动中，因此不能完全遵循民事活动的规则。其一，当事人通过拍卖、变卖而取得的权利并非自前手权利人继受而来，而是直接来自国家的给予，属于原始取得，不受制于登记机关的登记行为;其二，强调物权变动须经过登记主要是为了达到公示的目的，而在拍卖、变卖中，执行机关采取查封登记、查封公告、拍卖公告、公开拍卖等一系列公开执行行为，实质上已起到了不动产物权变动所要求的公示作用，因此不必再另以登记进行公示;其三若拍卖、变卖不动产所有权的转移受制于登记机关的登记行为，则买受人在拍卖、变卖成交后尚未取得不动产所有权，在办理物权变动登记前的这段时间内若出现被执行人破产等情况，买受人的权利将会受到影响，拍卖、变卖结果的安定性将受到制约。基于以上三点，在法院拍卖、变卖中，买受人取得不动产所有权无须以登记为要件。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(以下简称)对此种观点予以了认可。《执行拍卖规定》第29条第2款之规定，“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。”[page]
三、拍卖标的物的交付
法院对不动产采取查封措施后一般并不解除债务人或第三人的占有，在整个查封和拍卖期间，不动产实际上仍然由债务人或第三人占有。因此，在不动产所有权因拍卖而转移于买受人之后，还存在如何将该不动产交付于买受人的问题。对该问题，《执行拍卖规定》规定的相当笼统，而且侧重的是对买受人的约束。为避免在拍卖标的物实际交付后，买受人拖延支付价款，影响执行程序的顺利进行，《执行拍卖规定》第23条规定“拍卖成交或者以流拍的财产抵债的，人民法院应当作出裁定，并于价款或者需要补交的差价全额交付后十日内，送达买受人或者承受人。”第24条、25条规定“拍卖成交后，买受人应当在拍卖公告确定的期限或者人民法院指定的期限内将价款交付到人民法院或者汇入人民法院指定的账户。”“买受人逾期未支付价款或者承受人逾期未补交差价而使拍卖、抵债的目的难以实现的，人民法院可以裁定重新拍卖。”由此可见，在买受人将价款足额交付给法院之前，是不允许将拍卖标的物实际移交买受人的，因此对拍卖标的物的交付限定在价款足额交付之后或者同时这一点是明确的。但如果买受人足额交付价款后，被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交，此种情况应如何处理，《执行拍卖规定》只在第30条作出了原则性规定，即“人民法院裁定拍卖成交或者以流拍的财产抵债后，除有依法不能移交的情形外，应当于裁定送达后十五日内，将拍卖的财产移交买受人或者承受人。被执行人或者第三人占有拍卖财产应当移交而拒不移交的，强制执行。”至于哪些属于依法不能移交的情形、移交的责任主体、强制执行是否需要申请、申请的期限和主体等问题均未明确，这无形之中不利于指导执行实践对此类问题的处理。笔者认为，人民法院在向买受人送达不动产拍卖成交或者抵债裁定的同时，还应向被执行人或第三人送达责令其应于一定期间将该不动产交付予买受人的裁定，若被执行人或第三人在规定期间内未交付，则买受人即可以该裁定为执行名义申请法院强制执行。
四、拍卖不动产的迁退程序
(一)被执行人自行占有使用的不动产
被执行人自行占有使用的不动产，在拍卖后，其迁退程序比较简单，如买受人申请法院执行的，可按一般的不动产迁退程序进行即可，这里不再赘述。
(二)设定用益物权、担保物权的不动产
在拍卖、变卖前已由标的物所有人设定租赁权的不动产，法院可否对承租人予以强制迁退，依租赁权在查封前还是查封后设定而有所区别，在标的物上同时设定抵押权的相对就更加复杂。[page]
查封、拍卖、变卖等均属于强制执行措施，其中查封是禁止被执行人转移或处分的措施，财产在被查封后，可以责令被执行人对财产加以保管，保管期间，如继续使用被查封的财产，对其价值无重大影响的，可以允许被执行人继续使用。以此可见，在不动产被查封后，对其设定租赁权也应是允许的，但这种情形下的租赁与“买卖不破租赁”已不完全一致。查封后对标的物采取的变价措施，不同于一般意义上的拍卖行为，也不同于普通的买卖行为。不动产被查封后，被执行人已丧失了处分权能，法院基于法律规定享有对标的物强制处置变现的职权。因而，在强制拍卖中并不能体现被执行人的意思表示。对查封的不动产经过了登记及张贴公告、封条等公示方法后，再在其上设定的租赁权，如这种权利负担影响到拍卖活动的顺利进行，而导致拍卖价款过低或无法成交，则应将租赁权除去，然后再委托拍卖;如在拍卖前没有除去租赁权，在拍卖成交后，买受人基于其购买的特殊用途，需要除去设定在买受物上的权利负担，而承租人拒不迁退的，买受人如申请法院采取强制措施的，法院应予以强制执行。对于因租期未到等原因对承租人造成的损失属租赁合同引起的法律关系，可通过另行诉讼来解决。
但上述情况不同，还存在另一种情况，即在法院查封前，被执行人即已设定了租赁权。此时，依物权优先的原则，租赁权应优先予以保护;另外，如在拍卖的不动产上同时存在抵押权与租赁权的，且租赁权早于抵押权的设定，则基于物权优先的原则，租赁权也应优先受到保护，抵押与租赁关系互不影响，只要抵押人以书面形式将抵押事实告知承租人，原租赁合同继续有效，即所谓“买卖不破租赁”。对于这两种情况下，不动产拍卖后，租赁权应由买受人继续承受，如买受人申请法院要求承租人迁退的，法院可不予执行。买受人须另行取得执行名义，再请求对其强制执行。但如果抵押权设定在先，租赁权设定在后，租赁合同对受让人不具有约束力，设定在后的租赁权不能影响设定在先的抵押权的实现，租赁关系应随着抵押权实现而解除。依物权优先的原则，如果租赁权继续存在于拍卖财产上，可能导致拍卖的价款过低的，法院应当将租赁权除去，没有在拍卖前除去的，买受人申请法院对承租人强制迁退的，法院应予以强制执行。
(作者单位：山东省泰安市泰山区人民法院)
