【提 要】 质证的对象是在审判中由一方提出并由对方进行质疑或质问的证据。质证的对象并不仅限于言词证据或证人证言,现行刑诉法规定的全部七种证据应当并且都能成为质证的对象。法院调查收集的证据,也应当接受质证。质证存在例外情况,法官可以决定对某些证据免于质证。但质证的例外情况也即是免于质证的证据与免证事实之间存在区别,不能对它们划等号。
【关键词】 证据 质证 质证的对象
自20世纪90年代中期起,伴随审判方式改革,尤其是对证据问题的重视和当事人举证责任的加强,以及法官居中裁判等观念的出现,质证问题越来越受到理论界和实务界的重视。然而,质证毕竟是一个新名词,其他国家的语言中也没有相对应的专门术语,不少学者和司法实务人员,对质证仍然存在一些认识上的误区。质证的对象,就是一个在理论上和实务中都亟待探讨的问题。
质证的对象,又称为质证的客体,即在审判中由一方提出并由对方进行质疑或质问的证据。质证的对象与证明的对象不同。质证的对象问题所要解决的是哪些证据应该被质证,质证的对象是证据。而证明对象,是指法律规定执法人员为了正确处理案件必须查明的事实。在刑事诉讼中,证明对象包括被指控犯罪行为构成要件的事实,与犯罪行为轻重有关的各种量刑情节的事实,排除行为的违法性、可罚性的事实,排除或减轻刑事责任的事实和刑事诉讼程序事实。可见,证明对象是未知的事实或者不确定的事实,证据是已知的、确定的事实,证明对象需要证据加以证明,证明对象和证据之间存在着手段和目的的关系。[1](P286～294)明确这一点,对于正确认识质证对象有着重要的意义。
关于质证的对象,笔者认为有三个问题必须解决。其一,质证的对象范围包括哪些,是否现行刑事诉讼法规定的七种证据都是质证的对象,还是仅限于证人证言或者言词证据?其二,法院调查收集的证据应否质证,如何质证?其三,是否所有的证据都必须进行质证?也就是说,是否存在质证的例外情况,即免于质证的情况?
一、质证的对象范围
关于质证的对象范围,现行刑事诉讼法并没有明确的规定。在司法实践中,做法不一,有的法院仅对证人证言进行质证,有的法院仅对言词证据进行质证,有的法院对刑事诉讼法规定的全部七种证据都进行质证。理论界与此相应,也存在两种不同的观点。一种观点认为,质证的对象包括刑事诉讼法规定的全部七种证据。如,“质证的对象,是控方或辩方在当庭举证中所提出的各种证据。”[2](P93)“刑事质证的对象是诉讼双方向法庭提交的全部刑事证据。”[3](P61)另一种观点认为,质证的对象仅包括言词证据,不包括实物证据,因为实物证据是“哑巴证据”,质证主体不可能对它进行“询问”。[4](P185)更有甚者,将质证对象的范围仅限定为证人证言。如,“刑事质证是指在刑事审判的法庭调查阶段,公诉人、被害人、被告人和辩护人在法庭上对与证人证言有关的疑难问题,以提问的方式进行核实查证的诉讼活动。”[5](P260)“质证是对证人证言进一步提出问题,要求证人作进一步的陈述,以解除疑义,并确认证明作用的诉讼活动。审查和核实证人证言的一种方式”。[6](P562)[page]
《刑事诉讼法》第47条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候,应当依法处理。”从该规定来看,刑事质证的对象似乎仅限于证人证言,这也是主张质证对象仅为证人证言的学者和司法实务人员的主要理由。但《民事诉讼法》第66条规定:“证据应当在法庭上出示,并由当事人互相质证。”《最高人民法院第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》第24条也明确规定:“双方当事人就争议的事实提供的书证、物证、视听资料,应经对方辨认,互相质证。”它们并没有将质证的对象限定为证人证言或者言词证据。同属程序法,民事诉讼与刑事诉讼不至于差别如此之大,而且这种差别没有任何依据。较为恰当的解释只能是立法者的疏忽。最高人民法院《关于执行 若干问题的解释》第58条第1款也规定:“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实,否则不能作为定案的根据。”这里的“证据”并不只限于证人证言,按照《刑事诉讼法》第42条的规定,“证明案件事实的一切事实,都是证据。”该条还规定;“证据有下列七种:(一)物证、书证;(二)证人证言;(三)被害人陈述;(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解;(五)鉴定结论;(六)勘验、检查笔录;(七)视听资料。”据此,我国法律的相关规定并没有把质证的对象局限在言词证据或者证人证言的范围内。笔者认为,质证的对象不应仅限定为言词证据或者是证人证言,而应包括刑事诉讼法规定的全部七种证据。
其次,从学理上讲,只要将质证作为法官认定案件事实的必要前置程序,或者说,未经庭审质证的证据,不能作为确认裁判事实的基础;那么,立法上对可能成为事实认定基础的任何一种证据都应视为是质证对象所包括的内容。[1](P417)刑事诉讼法规定的七种证据按照其存在和表现形式可以分成两大类,即言词证据和实物证据。其中,实物证据包括物证、书证、视听资料和勘验检查笔录。这些证据属于客观存在,能够以其存在形式和外部表现、内部属性或所记载的内容证明案件事实或争议事实,其最大特点就是客观性强、稳定性强,不易失真。但实物证据进入诉讼必须经过某种主观的“通道”,即由控辩双方(有时还包括法官)提取并向法庭提出,经过这一主观的过滤过程后,实物证据的客观性将会大打折扣。任何经诉讼主体提出的实物证据都不能排除其人为的或无意的扭曲和变型。而随着犯罪手段、技巧的进一步升级,许多犯罪分子经常会伪造物证、书证来掩盖罪行,企图逃避惩罚。至于视听资料,一般都是人有意识地录制的,也有可能是犯罪嫌疑人、被告人伪造、涂改、剪接的。勘验检查笔录也有可能因记载的现场和物品情况为伪造而发生错误。为此,物证、书证、视听资料或勘验检查笔录都有可能失实,必须对之进行质证。第二类是证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解以及鉴定结论等言词证据。这些证据都是在案发之时或之后通过人的感官对所发生的案件事实加以感知或反映,经过人脑储存记忆后,再通过人的表述再现出来或固定下来的。它们是认识主体对客观事物的感知或反映,尽管是以客观事物为基础的,但一旦经过人脑的感知、储存、再现,便不可避免地打上人的烙印,掺杂了主观的因素。从某种意义上来说,这些证据是主客观结合的产物,其最大的弱点是易受各种主客观因素的影响而出现虚假或失实,对其质证实属且应属质证的焦点和核心。综上,刑事诉讼法规定的七种证据依其属性和特点,都有必要进行质证。[page]
再次,在司法实践中,物证、书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定结论、勘验检查笔录、视听资料等所有类型的证据其实都可以成为质证的对象。诚然,针对不同种类的证据,质证的方式可能有所不同。针对证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等言词证据来说,质证的基本方式是质问或交叉询问。针对物证、书证、视听资料等实物证据来说,质证的主要方式是对证据的内容或特征提出质疑,也包括对收集、提取、保管、提交该实物证据的人进行交叉询问。可见,将质证对象仅限于言词证据,尤其是证人证言,太囿于法庭上的直观表现,是不正确的。
证人、鉴定人、勘验人、检查人等出庭接受对方当事人或律师的交叉询问,是实现质证目的的重要保障。最高人民法院在《关于执行 若干问题的解释》第140条规定:“被告人、辩护人、法定代理人经审判长准许,可以在起诉一方举证提供证据后,分别提请传唤证人、鉴定人出庭作证,或者出示证据、宣读未到庭的证人的书面证言、鉴定人的鉴定结论。”该《解释》第58条第2款规定:“未出庭证人的证言宣读后经当庭查证属实的,可以作为定案的根据。”可见,证人证言和鉴定结论作为证据形式是分为口头形式与书面形式的,而对书面形式的证人证言和鉴定结论实际上无法开展本质意义上的质证活动,它们本身无法直接回答有关的质问和质疑。因此,对证人证言和鉴定结论的质证应当要求证人和鉴定人出庭,接受控辩双方的质疑和质问,司法实践中证人、鉴定人不出庭,书面证言、书面鉴定结论流行的做法是不正确的。
二、法院调查收集证据的质证问题
在讨论质证对象时,法院调查收集的证据应否接受质证及如何接受质证,是一个不容回避的问题。由于我国目前采用的不是彻底的抗辩式诉讼模式,而是当事人主义与职权主义相结合的诉讼模式,所以法官在审判中还有自行调查收集证据的职责。《刑事诉讼法》第37条规定:“辩护律师经证人或者其他有关单位和个人同意,可以向他们收集与本案有关的材料,也可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据,或者申请人民法院通知证人出庭作证。”第158条规定:“法庭审理过程中,合议庭对证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据,可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”可见,人民法院调查收集证据有两种情况,一种是在庭审前,依辩护律师的申请调查收集证据;一种是在法庭审理过程中,对证据有疑问时,对证据的调查核实。第一种情况是我国法律规定的在证据方面对被告人的一种司法救济。目前我国的法制环境还不成熟,很多重要的证据,被告人,甚至是其辩护律师还不能调查收集到,一些证据还必须借助于人民法院或其他司法机关才能调取。[7](P191～192)第二种情况也有着积极的意义,当某一事实对裁判具有实质上的意义而又难以确定,或者控辩双方对某一事实的举证明显互相排斥而当庭一时无法判断真伪时,法官进行必要的庭外调查核实活动,可以避免因一方的诉讼权利不能有效行使而致判决对其不利,防止判决结果过多地依赖于控辩双方的语言和辩论技巧,从而将判决建立在客观事实的基础上。[8](P223)不可否认,法官的庭外调查权对查明案件事实具有一定的积极作用。[page]
最高人民法院在《关于执行 若干问题的解释》对法庭调查收集证据的运作作了较为详细的规定:人民法院依法向有关单位和个人收集、调取、调查、核实证据,认为必要时,可以通知检察人员、辩护人到场;人民法院对公诉案件依法调查、核实证据时,发现对认定案件事实有重要作用的新的证据材料,应当告知检察人员和辩护人,必要时也可以直接提取,复制后移送检察人员和辩护人。但是,对法院自行收集的证据应否质证、如何质证,刑事诉讼法和有关司法解释却都没有明确规定。
目前在司法实践中,对于法院自行调查收集的证据的质证问题,做法很不一致。有的法院只是将自己调查收集的证据在法庭上宣读一下,不让当事人质证;有的法院在将自己调查收集的证据宣读以后,分别征询一下当事人双方的意见;有的法院对于自己调查收集的证据让当事人双方质证,如云南省昆明市中级人民法院审判委员会在1996年4月18日通过的《昆明市中级人民法院诉讼提示》第36条规定,法庭依职权调查收集的证据,仍由双方质证,按申请人分归诉方证据和辩方证据。[9](P278)对此,少数法官认为,法院直接调查收集的证据在法庭上再出示并听取各方意见,难以避免法官受质询的尴尬,因此,只要取证时通知控辩双方到场,就不需要再在法庭上举证,而可以直接将其用作定案证据。大多数法官则认为,应当将调查所获得的有证明价值的证据在法庭上出示并听取控辩双方的意见。[10](P170,171)笔者认为,法院调查收集的证据并不一定比当事人收集的证据更加具有客观性、关联性、真实性和合法性,不应具有优越地位。虽然法院的中立地位有助于保证其所调查取得的证据的可靠性,但是由于各种主客观因素的影响, 证据的可靠性仍得不到百分之百的保证。如果不让当事人对法院调查收集的证据进行质证,实际上就剥夺了当事人对这部分证据的质证权,庭外调查最终将会演变成法官的自我取证、自我评价、自我裁断,不利于法院查清案件事实。所以,法院自行调查收集的证据也应当经过当事人的质证,特别是要接受该证据可能对其不利的一方当事人的质证,才能作为定案根据。对此,《人民检察院刑事诉讼规则》第346条规定:“人民法院根据律师申请收集、调取的证据或者合议庭休庭后自行调查取得的证据,必须经过庭审辨认、质证才能决定是否作为判决的依据。未经庭审辨认、质证直接采纳为判决依据的,人民检察院应当提出纠正意见;作出判决的,应当依法提出抗诉。”
对于人民法院依辩护律师申请调查收集的证据如何质证,现行刑事诉讼法和有关司法解释虽没有明确规定,但在关于民事诉讼的司法解释中却有类似规定。《关于民事经济审理方式改革问题的若干规定》第8条规定:“法庭调查按下列顺序进行:……8 审判人员出示人民法院调查收集的证据,原告、被告和第三人进行质证。”由于这种做法不分法院进行调查的原因,而采用同一质证模式,因此存在一定的问题。法院依当事人申请调查收集的证据,如果由法院出示,则是由法院取代了提出申请的当事人的地位,在质证过程中与他方当事人进行质疑、辩驳活动,从而使得法院丧失了超然和无偏袒的中立地位,就可能在认定事实和评定证据方面形成偏见,难免作出错误的判断。[11](P341)因此,最高人民法院于2001年12月6日通过的《关于民事诉讼证据的若干规定》第51条指出:“人民法院依照当事人申请调查收集的证据,作为提出申请的一方当事人提供的证据。人民法院依照职权调查收集的证据应当在庭审时出示,听取当事人意见,并可就调查收集该证据的情况予以说明。”这是因为,人民法院根据当事人的申请,对证据进行必要的调查,是弥补当事人调查能力之不足的重要手段。换言之,人民法院依照当事人申请所调查取得的证据,在本质属性上仍然属于当事人提出的支持其诉讼主张的证据。因此,在质证时,仍应按照谁主张谁举证的原则,交由相应的当事人提出,并由他方当事人进行质证。[11](P341)有鉴于此,在刑事诉讼中,对于人民法院依辩护律师申请调查收集的证据,笔者认为,应当交由辩护方在庭审时出示,由控诉方进行质证。但有一点应当注意的是,法院调查收集证据的工作人员应当与审理案件的法官相分离,即“调审分离”,最好是在法院内部成立调查收集证据的专门机构和专门工作人员。[1]虽然这种证据交由辩护方出示,但法院调查收集该证据的工作人员应当就调查收集该证据的有关情况予以说明。对于在法庭审理过程中,对证据有疑问时,调查核实所取得的证据,有学者称之为庭外调取或庭外调查取得的证据。[2]对这样的证据如何质证,实践中的做法是,有的法院根本就不让当事人质证;有的法院只是分别征求一下双方当事人对该证据的意见,就算质证了。而学者们的意见,无非是由法官出示,控辩双方质证;或者交由对其有利的一方出示,由另一方进行质证。[12](P46)但无论采取何种方式质证,法官都将面临丧失中立性的可能。如果由法庭依职权主动出示,就意味着法官在控辩双方之外作为第三方提出了自己独立的证据主张,控辩双方一旦有不同意见,随后的质证、辩论过程就成为控辩双方针对法官的行为,法官变成了争议的参与者而不只是裁判者;如果法官根据证据的证明作用,由证据对其有利的一方出示证据,让对方质证、反驳,则会让人感觉法官明显地站在一方的立场上,支持其提出有利于己的主张来反抗对方。因此,不管采用何种举证、质证方式,法官都难以保持其中立者的地位,从而招致控辩一方甚至双方的不满。一般情况下,法官依此类证据作出的裁判,可能符合控诉方的主张,对被告人定罪量刑;也可能采纳辩护方的意见,对被告人宣告无罪或从轻、减轻处罚。这些情况下,受裁判不利的一方会对裁判结果产生不满。某些情况下,依该类证据作出的裁判既不符合控方主张,也不符合辩方意见,将招致控辩双方对裁判结果的不满。而由于法官中立地位的缺失,即使裁判结果符合事实真相和法律要求,受裁判不利的一方也有理由和可能怀疑裁判的公正性。[page]
从实体上来说,法官进行庭外调取的目的不是收集对被告不利或有利的证据,而是为了保全或审核证据而确保庭审活动的顺利进行。笔者认为,由于诉讼角色的不同,法官庭外调取的证据是不同于控辩双方提出的证据的,但既然作为定案的根据之一,不对其进行法定程序的质证显然有悖于法理。法官庭外调取的证据也必须接受质证,对其质证可以采取比对控辩双方收集的证据进行质证较为灵活的方式。解决上述困境的办法之一与法院依辩护律师的申请调查收集的证据的质证相似,即在法院内部成立调查收集证据的专门机构和专门工作人员,实行“调审分离”,对于法院调取的证据,像对待控辩双方提出的证据一样,由法院专司调查核实证据的工作人员在庭审中将调查取得的证据予以出示,并就调查核实证据的情况予以说明,接受来自控辩双方的质证。在质证前,并应当给控辩双方留出一定的准备时间,以便能够对该种证据进行充分的质证。至于具体质证的方式,应当与当事人提供的证据一样,根据证据种类的不同,相应地采取当面质疑或质问的方式。二是借鉴大陆法系国家的有关做法,庭外调取采取开庭审判的方式,控辩双方直接到场,并可在调查中对有关证人、鉴定人等进行询问、质证或对某一实物证据的取得进行见证。[13](P247)
三、质证的例外情况
在诉讼活动中,证据一般都要经过质证,才能作为定案的根据。但并非所有的证据都必须进行质证,也就是说,并非有证必质。就具体的质证程序而言,证据成为质证的对象应当考虑以下四个方面的问题:一是该种证据质证的必要性,有疑才质;二是该种证据质证的可能性;三是兼顾诉讼效率;四是在法庭上出示。[14](P265)总体上来说,笔者认为,考虑到诉讼成本、司法效率、保守机密等方面的要求,法官可以决定对某些证据免于质证。这主要有两种情况:其一,对于当事人双方均已认可的证据,无需进行质证。由于质证是当事人的一种诉讼权利,所以这也可以视为当事人放弃了进行质证的权利。其二,对于那些涉及国家机密、商业秘密、个人隐私而且不宜让对方当事人知晓具体内容的证据,法官可以决定不再进行质证,自行审查后直接认定。不过,并非所有涉及国家机密、商业秘密和个人隐私的证据都可以免于质证。其中有些证据只是不宜向社会公开,无需向对方当事人保密,因此仍然可以质证,只要采用不公开的方式进行质证即可。总之,免于质证属于质证的特例情况,必须严格掌握。
有学者认为,在庭审中对一些不需要证明的事实,应该免除控辩双方间的相互质证。该学者依据《人民检察院刑事诉讼规则》第334条的规定,认为在法庭审理中,下列不必提出证据进行证明的事实可以免于质证:为一般人共同知晓的常识性事实;人民法院生效裁判所确认的并且未依审判监督程序重新审理的事实;法律、法规的内容以及适用等属于审判人员履行职务所应当知晓的事实;在法庭审理中不存在异议的程序事实;法律规定的推定事实。[14](P266)[page]
笔者认为,不必提出证据进行证明的事实也即是免证事实与免于质证的证据并不能划等号。首先,免证事实是指在诉讼过程中不必证明即可确认的事实,列入免证事实便可不再归入证明对象,也就不需要再以通常的证明方式予以证明。[15](P240)也就是说,免证事实免除了当事人的举证,对这些事实,对方当事人若未提出反证或反证不能成立,法院在裁判中可以直接确认,它们不再成为实际诉讼中的证明对象。而不成为证明对象,不经过举证程序,就更谈不上质证了。其次,免证事实是相对于证明对象而言的,而质证的例外情况是相对于质证对象而言的。所以,免于质证的是在庭审中提出的证据,因为某些特殊情况,而不用质证或不能质证,即可将其作为定案根据或经过审查核实后将其作为定案根据。简而言之,质证的例外情况是对经过举证程序的证据的免于质证。而免证事实都不需举证,就更谈不上质证了。
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原载于《云南大学学报法学版》2005年第1期
[1]从法理上讲,法官将其自行收集的证据在法庭调查时提出,然后又由他对这些证据进行认证,这无异于封建时代的“自侦自审”。在这样收集来的证据面前,质证根本无法进行。由于法官自行取证后对案件会形成“先入为主”的认识,在质证和认证时,很难做到不偏不倚,控辩双方也无法对这些不是自己收集的证据进行充分有效的质证。因为法官会确信自己收集的证据是正确的,而这些由法官亲自收集的证据往往又都是定案的最后根据。为避免这种情况的发生,笔者认为,应当将审理案件的法官与调查收集证据的法院工作人员区分开来,在法院内部设立调查收集证据的专门机构,配备专门人员。[2]可参见郭琛:“关于质证的几个问题辨析”,载《法学论坛》,2000年第2期;林劲松、朱钰:“对法官庭外调查权的反思”,载《中国刑事法杂志》,2002第3期。[page]
