证人，是指知晓案件的有关情况而向司法机关承办案件的有关人员陈述案件情况的人。证人有感知、记录和回忆有关事实的能力。证人证言是我国民事诉讼证据中的主要证据种类之一，由于证人证言涉及待证事实的真实性，基于其真实性将导致判决的公正性取向，应对证人的作证资格予以严格审查，“除一般性地赋予公民作证资格以外，还考虑到自然人对社会生活普遍现象的感知、记忆和陈述能力，作证人的年龄，以及就特定案件事实的利害关系、知识经验、基本态度、身份关系等诸种因素”，［1］，在立法上就证人资格的普遍性设置某些限制或规定一些例外情形，以保障证人证言的可信度，最大限度地实现证人证言的真实可靠性。
我国现行《民诉法》对证人资格只是作了一般性的规定，而没有特别规定和设置一定情形下的例外和限制，存在一定的缺陷。《民诉法》第70条第1款规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。……”由该条规定可见，证人的范围不仅有自然人，还包括法人。对自然人作为证人在世界各地都予以认可，但对于法人作为证人则不尽当然。笔者认为，我国《民诉法》对法人作为证人的规定与证人作证的特征要求不符，证人证言是通过自然人的感知、记忆表述出来的，而法人则是民法意义上的抽象主体，其不具有自然人的感知、记忆的能力，法人的所谓证言也是通过自然人陈述或书面的意见得来，显然与证人证言的特征有很大区别。而且法人作证也有操作上的不便之处，首先法人作为证人不宜出庭作证，根据《民诉法》和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规则》），证人应当出庭作证，否则其书面证言的真实性难于质证，不利于案件的查实，据此而做出的判决，有可能导致当事人对案件公正性的质疑；其次，法人必须借助自然人的陈述进行作证，对法人单位派出的作证人员，法官也很难对其资格、认知能力、知晓案情的程度进行审查，有可能导致证言的可信度不高，法官难以对陈述人的陈述据情裁量，给证据的采信带来一定的难度，甚至难于认定；再者，法人作为证人作证，如经法庭传唤，拒不到庭作证或作伪证，法庭对其惩处也难于执行，有损法律的尊严。对于自然人的作证资格审查问题，我国《民诉法》第70条第2款同时还规定：“不能正确表达意志的人，不能作证”，在司法实践中，由于立法上未对证人的年龄作出明确规定，也没有作出明确限制，对证人生理上、精神上的缺陷标准也无法统一予以规定，存在一定的缺陷，不顾及待证事实与证人年龄、智力状况或者精神状况的具体情形，剥夺了知晓案情的未成年人的作证资格，从而将知道案情的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人排除在证人之外，与证人制度基本原理相悖。随着《证据规定》第53条规定：“不能正确表达意志的人，不能作证。待证事实与年龄、智力状况或者精神状况相适应的无民事行为能力和限制行为能力人，可以作为证人”出台实施，对《民诉法》第70条第2款规定作了进一步补充，扩大了证人的资格的范围，实践中赋予了法官据情裁量权，法官可“根据待证事实的复杂程度以及特定证人的认识能力和表达能力，从而决定该证人的作证能力是否应受到限制，其证言的效力的大小与强弱以便决定取舍”，[2]该规定可以说是我国证人资格审查的扩充，使证人资格范围更趋合理。[page]
不论是《民诉法》还是《证据规则》，对特定人员的证人资格规定并设置一定情形下的例外和限制，都没有规定，由于此缺陷，已显现出与现代民事诉论理念的冲突。由于证人的身份、职业不同，对于从事特定职业的证人，既要求其必须恪守职业道德，又须保守由职务获悉、掌握的秘密，对此例外，法律应赋予知情人员拒绝作证权，以利于证人作出合乎其私人利益的选择。所谓证人的拒绝作证权是指证人在法定情况下可以拒绝回答问题或者出示书面材料的权利。我国现行法律及司法解释中均没有对证人的拒绝作证权作规定，只是对有利害关系的证人所作的证言的证明力如何采信作了简单的规定，如最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第27条第2款规定“证人提供的对与其有亲属关系或者其他密切关系的一方当事人有利证言，其证明力低于其他证人证言”；第28条第2款“与一方当事人有亲属关系的证人出具的对该当事有利的证言，不能单独作为认定案件事实的依据”，片面强调凡知晓案情的证人的作证义务，没有建立“充分体现了法律在保护证人私人利益和追究案件真实发生冲突时的价值选择”的规定。[3]因此，有必要根据我国的国情和司法制度，借鉴国外的做法，基于一定的社会伦理、公共利益和证人权益考虑，从民事权利的私权性质出发，完善证人证言的证据规则，使证人出庭作证更符合情理，体现人性，以避免因证人出庭作证以获得所谓的个案的“客观真实”与亲情、友情的选择发生人性冲突，也避免证人因利害关系作伪证而付出代价的可能。在一般性地规定公民作证义务的同时，还应制定相关的特权规则或例外规定。如《德意志联邦共和国民事诉讼法》第383条规定与当事人有配偶、姻亲、血亲关系的人，以及教会人员等因职务、身份、职业关系而知情、掌握秘密的人，均可拒绝作证，并且法官在讯问前应告知证人有拒绝作证的权利；第384条甚至规定，在证言对证人或证人之亲属有财产损害或者可能使证人及其亲属受刑事追究或蒙受耻辱时，证人可以拒绝作证。《日本新民事诉讼法》第196条、第197条中也有类似的规定。
据于上述理论，现职法官能否出庭作证值得商榷。由于我国国情的特殊，法院的工作环境远远不能适应完全独立审判的要求，对个案案情的知晓，也在情理之中，知晓案情的法官就个案出庭作证也是合乎情理的。有人认为法官出庭作证是应该的，理由是知晓案情的法官出庭作证是法律规定的义务，且利于法院查清案情，保护合法者的权益。对此，笔者有不同的理解，法官能否就个案出庭作证，应解决司法理念上的问题，不能片面强调法官出庭作证的义务规则和追求个案的客观真实，而应对其行为的利弊衡量予以充分的考虑，并审视其行为是否合乎现代司法理念，笔者认为，其弊大于利，应加以严格的限制。首先，由于法官职业的特殊性，其通过审理案件，了解、掌握有关涉及国家、商业秘密或个人稳私，如果为了追求个案的“客观真实”，势必导致国家机密、商业秘密或个人隐私的公开，其作证行为就与法律的规定冲突，与公共利益相冲突；其次，现职法官出庭作证不符合回避制度。法官职业要求法官必须始终处于居中裁决的地位，不能作导向性的言论，确保案件得到最大限度的公正处理。现职法官在本法院的管辖范围内就个案出庭作证，容易造成当事人一方误解为法官的倾向性意见，而且由于法官之间的人际关系复杂，又同属一单位，不论证言真实与否，其客观真实性都会导致不利于一方的当事人的猜疑，法院处理案件的公正性也就会受到必然的质疑，因此，为追求个案的客观真实，而片面强调法官出庭作证，导致与法院乃至法官职业追求的冲突；再次，现职法官出庭作证与社会伦理相悖。众所周知，我们生活在一个血缘与亲情交错的社会，法官也有亲属好友，且其亲属好友也有可能因损害他人的利益受到法律的制裁，包括人身乃至财产的惩罚。法官固然应具有高尚的人格，但法官也并非孤立的个人，作为知晓案情的法官如因利害关系拒不出庭作证或作伪证，就可能会因此而付出代价，为避免因法官出庭作证以获得个案的“客观真实”与亲情、友情的选择发生人性冲突，也应要求法官回避，同时，赋予法官一定情形下的拒绝作证权；另外，法官的素质良莠不齐，不能完全排除个别法官因利害关系作伪证的情况，如果因此而受到法律的制裁，则必然造成对法院执法公信力的降低，影响法官的公正形象，因此，对法官作证应予以严格限制。[page]
